利用职务便利骗取公司财物应定诈骗还是职务侵占?/李旺城

作者:法律资料网 时间:2024-07-15 22:46:32   浏览:9336   来源:法律资料网
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利用职务便利骗取公司财物应定诈骗还是职务侵占?

 王鹏磊、李旺城

一、基本案情
犯罪嫌疑人周某某,某筑铁合金制品公司(以下简称甲公司)负责买进和销售钼铁的业务员。
2004年11月,周某某利用为甲公司购买钼铁之机,将之前通过他人得到的250公斤假钼铁作为“真钼铁”购进,并将3万余元货款占为己有。甲公司多次催促周某某去化验,周都以各种理由推脱。后经有关部门鉴定,周某某购进的钼铁根本不含钼元素,该公司要求周将货款追回,周以找不到买家借口拒绝。后案发,周某某被查获,赃款被追回。
二、分歧意见
第一种意见认为,犯罪嫌疑人周某某的行为构成诈骗罪。理由是:周某某主观上具有非法占有目的,客观上利用对甲公司隐瞒真相的手段,用假铁骗取公司货款,以代购为名,行诈骗之实,诈骗所得数额较大,构成诈骗罪。
第二种意见认为,犯罪嫌疑人周某某的行为构成职务侵占罪。理由是:周某某是特殊主体身份,主要是利用自己负责买销钼铁的职务便利,以欺骗的手段将公司货款非法占为己有,数额较大,构成职务侵占罪。
三、评析意见
笔者同意第二种观点,即犯罪嫌疑人周某某行为构成职务侵占罪。理由如下:
1、在主体上,职务侵占罪的主体是特殊主体,而诈骗罪的主体为一般主体。本案中周某某是该甲公司业务员,负责买进和销售钼铁,其职务是基于单位的安排与约定而取得的,具有合法性,因而周某某符合特殊主体的身份。
2、在客观行为上,周某某主要是利用了职务便利[1]而非隐瞒真相的欺骗手段非法占有的公司财物。本案中周某某虽有隐瞒真相的行为,但其最终能将公司货款占为己有,关键是其利用了作为该甲公司业务员的职务便利:以公司名义购进钼铁,然后从公司提取货款。因此,周某某的欺骗行为是以其职务上的便利为前提和基础的,该公司让周某某取走货款,并非其“自愿地”将货款交给他,只是由于周某某购进钼铁的职务行为,使其具有了“经手”[2]该笔交易货款的便利条件。所以,周某某能将公司财物占为己有是以其公司职务为基础的,隐瞒真相欺骗公司只不过是其利用职务便利非法占有公司财物的一种手段而已。
3、犯罪对象不同,职务侵占罪的对象是本公司企业的财物,这种财物实际上已被行为人所掌握,而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。在本案中,周某某骗取单位货款的行为,就是利用了负责买卖钼铁过程中“经手”单位财物的“职务便利”实施的。由此不难看出,周某某对经手的交易货款具有实际控制权,这种实际控制权是以其所担负的单位职务为基础的,或者说是因其所担负的单位职责而产生的。
4、非法占为己有的内容不同。“非法占为己有”,即意味着对财物事实上的支配,这与盗窃、诈骗相似。但诈骗罪的占有,以作为侵害对象来考虑的成份比较多。而职务侵占罪的占有,在同被害人的关系方面以信赖关系为基础,在同行为人自身的关系方面,还具有领得的诱惑及滥用机会的意义。也就是说,职务侵占罪的占有不仅是指事实上的排他力而且以有滥用可能性的某种支配力为重点。在本案中,周某某将货款非法占为己有,主要是由于其与甲公司基于依赖关系取得了经手公司货款的机会。
综上,笔者分析职务侵占罪和诈骗罪的区别,认为本案周某某利用职务便利骗取公司财物的行为构成职务侵占罪。
四、处理结果
检察机关以周某某涉嫌犯职务侵占罪向法院提起公诉,法院以职务侵占罪判处周某某有期徒刑十个月。
            

                              
注释:[1] “利用职务便利”是指利用自己在授权或委任或基于契约而从事的岗位上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件。参见刘家琛著:《刑法分则及配套规定新释新解》,1706页。
[2] “经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责,但因工作需要、单位财物一度由其经手,行为人对单位财物具有临时的实际控制权。参见刘家琛著:《刑法分则及配套规定新释新解》, 1707页。


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关于印发2011年政府采购工作要点的通知

财政部


关于印发2011年政府采购工作要点的通知

财办库[2011]15号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、新疆生产建设兵团财务局,党中央有关部门办公厅(室),国务院各部委、各直属机构办公厅(室),全国人大常委会办公厅秘书局,全国政协办公厅机关事务管理局,高法院办公厅,高检院办公厅,有关人民团体办公厅(室):

为进一步深化政府采购制度改革,现将《2011年政府采购工作要点》印发给你们,请遵照执行。请结合本地区、本部门具体情况,深入开展政府采购制度改革和加入《政府采购协议》谈判应对工作。

附件:2011年政府采购工作要点

财政部

二〇一一年二月十六日

附件:

2011年政府采购工作要点

2011年政府采购工作的总体要求是:深入贯彻落实科学发展观,围绕财政“十二五”发展改革目标,统筹推进政府采购制度改革与加入《政府采购协议》(GPA)谈判工作,扩大政府采购规模,完善法规制度体系,加快信息化建设步伐,推进科学化精细化管理,丰富采购政策功能,推动政府采购工作迈上新台阶。

一、继续扩大政府采购实施范围和规模

适应政府预算体系改革和财政支出结构调整的新变化,按照应采尽采的原则,着力拓展政府采购管理实施范围。加大对服务类采购项目的实施力度,争取将更多的公共服务、专业服务等传统服务项目纳入政府采购范围;积极探索合同能源管理、“云计算”等新型服务业态的政府采购工作,不断拓展服务类采购领域。结合扩大消费需求、强农惠农等积极财政政策的落实,扎实开展保障性安居工程、水利设施建设及抗灾救灾物资等关系民生项目的采购管理工作。

二、不断完善政府采购法规体系

针对当前政府采购管理中的突出问题,重点在填补空白上下功夫,继续完善政府采购法规制度体系。努力做好政府采购与招标投标两法实施条例的衔接工作,力推《政府采购法实施条例》尽快出台;规范非公开招标的政府采购方式实施程序,研究制定《政府采购非公开招标管理办法》;加强和改进集中采购管理,制定下发《中央单位政府采购协议供货管理办法》、《中央集中采购工作规程》等制度办法;适应形势发展需要,修订《政府采购品目分类表》。各地要结合工作开展实际,切实加强制度建设,解决执行中操作不具体等实际问题,使各项采购活动有法可依,有章可循。

三、积极发挥政府采购政策功能

围绕国家经济和社会发展政策目标,加强与财政其他宏观调控手段的协调配合,积极发挥政府采购政策功能作用。继续做好政府采购支持节能环保、信息安全产品管理、正版软件使用等工作。尽快出台政府采购扶持中小企业发展的政策措施。研究完善本国产品的认定标准和配套政策。深入研究政府采购支持服务外包产业发展的具体措施。开展政府采购信用担保试点工作。清理规范地方出台的政府采购有关政策,维护全国政府采购市场的统一和完整。推动开展政府采购政策功能效果评价工作,不断提高政策执行效果。

四、全面提升政府采购监管水平

结合预算管理制度改革要求,有效解决社会关注的政府采购热点、焦点问题,努力提高政府采购监管质量和效率。建立健全政府采购与预算编制、资产管理及绩效评价的有机结合机制,进一步完善和细化政府采购预算,确保采购计划严格按采购预算执行,加强对采购需求的审核监督,防止超标采购、豪华采购等现象的发生。全面开展对集中采购机构的考核工作,积极探索对社会代理机构的考核,促进代理机构完善内部监督制约机制,提高采购效率和服务水平。改进和完善协议供货组织形式,加强对协议供货产品的价格监控,切实解决协议价格高于市场价格等问题。加强评审专家管理,通过多种方式扩大专家数量,改进专家抽取、评审及考核评议制度,严格约束专家评审行为。依法开展投诉举报处理工作,建立健全供应商诚信体系,加大对相关违法违规行为的处罚和公开曝光力度。

五、规范完善各项基础管理工作

按照推进财政科学化精细化管理要求,以标准化建设为突破口,切实加强各项基础管理工作。规范专家库、供应商库、商品信息库及代理机构库相关信息注册、入库、变更等标准流程,制定采购文件编制、信息公告、采购合同、质疑投诉等标准文本。按照《政府采购代理资格认定办法》(财政部令第61号)有关规定,完善代理机构资格认定工作规程。研究制定政府采购方式变更审批和进口产品审核等工作规程。结合GPA国际分类标准口径,从2011年开始,将自收自支事业单位纳入统计范围,增强工程采购等采购信息统计的全面性和完整性,完善政府采购信息统计制度。

六、加快推进政府采购信息化建设工作

按照“统一规划、分级建设、基础数据共享”的目标要求,加快推进政府采购信息化建设。推动中央政府采购管理与电子交易一体化系统建设,做好采购管理与部门预算、资金支付及资产管理的衔接等工作。全面开展全国基础数据库建设工作,实现中央地方供应商库、商品信息库、评审专家库和代理机构库间的信息共享。推动改造中国政府采购网站,在中央与各地分网站互联互通的基础上,规范信息分类、改进版面设计,逐步将该网站建设成为全国最具影响力和权威性的政府采购信息网络发布媒体。各地要大力推进政府采购信息化建设,积极做好中国政府采购网地方分网站相关工作,保障和促进政府采购制度改革与发展。

七、切实做好调查研究和宣传培训工作

创新调查研究和宣传培训方式,加强对战略性、前瞻性及改革实践等重大问题的研究,增强政府采购制度改革工作的持续发展能力。广泛开展调查研究工作,积极与科研院所、高等院校等单位协同合作,推动建立健全符合中国国情的现代政府采购管理体系。有效利用政府采购指定信息发布媒体,重点抓好新出台法规制度政策的宣传、社会关注问题的解释以及违法违纪行为的曝光等工作。积极推进建立政府采购从业人员职业资格制度,研究政府采购师考试相关工作,加快政府采购从业人员职业化进程。继续做好对部门、代理机构相关工作人员的业务培训,特别是对县级和基层人员的培训,加强业务指导和相关系统操作的咨询服务,提高采购操作执行水平。

八、积极开展加入世贸组织《政府采购协议》谈判工作

按照开展GPA谈判的整体工作部署,统筹对外谈判和国内准备工作。继续做好多边和双边框架下政府采购谈判工作,积极与美国、欧盟等GPA参加方沟通交流,拓展政府采购领域国际交流与合作的广度和深度。根据《财政部关于做好2010-2011年世贸组织〈政府采购协议〉研究工作的通知》(财库[2010]108号)要求,深入开展出价研究,为制定我国加入GPA第3份出价提供依据。系统梳理政府采购有关法律法规,为研究法律政策调整方案提供参考。全面分析加入GPA的影响,为开展配套改革提供相关建议。

通信设备进网质量认证管理暂行办法

邮电部


通信设备进网质量认证管理暂行办法
1995年1月9日,邮电部

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国产品质量认证管理条例》及实施办法的规定,为搞好现代化通信网的建设,提高服务质量,维护用户利益,有效地开展通信设备质量认证工作,特制定本办法。
第二条 邮电部对接入公用电信网的通信设备实行质量认证,经质量认证合格的产品核发认证证书和认证标志,不经过质量认证的设备不允许进入公用电信网。
通信设备质量认证逐步纳入规范化管理,并与国际质量认证接轨。
第三条 通信设备质量认证的依据是国家标准、行业标准,或经邮电部科技司审查确认的技术标准及相关“技术体制”的有关规定。
第四条 邮电部对获准认证的通信设备实行定期的质量监督抽查,根据设备在网上运行出现问题的情况,可随时进行抽查。

第二章 组织和管理
第五条 邮电部科技司统一归口管理通信设备质量认证和监督检查工作,其主要职责是:
(一)根据国家有关方针、政策和法规制定通信设备质量认证和监督检查的规定和办法。
(二)组织审查重大通信设备进网技术方案。
(三)审批和确认申请承担认证检验任务的检验机构和质量体系审查机构。
(四)核发认证证书和认证标志。
(五)制订质量认证计划,发布开展认证的产品目录。
(六)发布获准认证的产品及其生产单位的名录。
(七)受理有关方面对通信设备质量认证工作问题的申诉。
第六条 根据通信设备质量认证和监督检查的需要,邮电部按照产品类别设置若干通信设备质量监督检验中心和质量体系审核中心,承担科技司下达的质检任务。
经国家或邮电部计量认证和审查认可的质检机构方可承担质量检验任务。

第三章 申请质量认证的条件和程序
第七条 企业申请质量认证须具备的条件:
(一)国内企业应持有工商行政管理部门颁发的营业执照。独资与合资企业要符合国家有关政策的规定。外国企业应持有有关机构的登记注册证明。
(二)产品符合我国的国家标准、行业标准和经邮电部科技司确认的标准。
(三)产品质量稳定可靠,能正常批量生产,并提供有关证明材料。
(四)产品质量体系应符合邮电部依据国家标准
GB/T19000(ISO-9000)制订的“邮电部通信设备质量体系检查办法(试行)”的规定。
第八条 质量认证程序
(一)申请质量认证
1.生产单位按质量认证申请书的要求向邮电部科技司提出书面申请。外国企业的申请应具有中英文对照文字,申请书为一式二份。
2.申请时应附如下主要文件资料
(1)生产定型鉴定证书,鉴定报告(含产品研制报告、例行试验报告、工艺/标准化审查报告)。
(2)用户试用报告(试用期不少于半年)3-5份。
(3)产品采用的标准。
(4)生产单位的生产能力、工艺技术条件、质量保证体系和售后服务等情况的报告。
(二)文件审查
科技司接到认证申请报告后,对生产单位提交的申请书和送审材料进行审查。经审查确认符合申请要求时,通知生产单位和检查机构进行产品质量体系检查。经审查确认不符合申请要求时,通知生产单位对有关内容进行修改和补充。
(三)质量体系检查
1.质量体系审核机构接到科技司通知后,要按“邮电部通信设备质量体系检查办法(试行)规定,组织检查组对生产单位质量体系进行检查。检查组人员主要由经国家或邮电部注册的检查员组成。
2.检查组在生产单位现场检查结束后,一周内应写出质量体系检查报告,报送检查机构,由检查机构签署意见后报科技司。
3.质量体系检查通过后,由检查组负责对申请认证的产品进行抽样并封样,由生产单位将抽取的样品送部指定的检验机构检验。
(四)质量检验
1.通信设备质量检验机构收到部科技司质检通知和样品后,按规定的标准和测试方法进行全面检验,必要时应当到现场检验。
2.检验机构完成检验工作后,一周内应写出检验报告报科技司。
(五)批准认证
1.科技司对上报的质量体系检查报告和质量检验报告进行审查。
对合格的通信设备,由科技司核发通信设备进网质量认证合格证书,并准许使用认证标志。
2.对质量体系检查和质量检验不合格的通信设备,由科技司发出认证不合格通知,并说明其原因。
对未获准认证的产品,给予半年的整改期限,生产单位在整改期限内可以提出复审申请,并交纳复审费。对复审后仍未获准认证或超过整改期限提出复审申请的企业,撤销其本次认证申请。
3.科技司对获准认证的产品和生产单位将定期或不定期发布公告。

第四章 质量监督
第九条 在认证证书有效期内,检验机构应按部定计划对获准认证的产品进行质量跟踪,监督检查。
第十条 对认证合格产品的质量跟踪检验一般每年进行一次。检验的样品可以从市场、企业中抽取。
第十一条 通信设备认证合格后,如果发生设计、工艺、材料、标准、计量、质量体系以及生产场地迁移等方面的重大变化时,生产单位应及时向科技司报告,以便确定是否需要重新认证。
第十二条 质量检验机构应在每年十一月底以前提出下年度质量跟踪检验计划。检验结束提出检验报告,并报科技司以定期发布公告。

第五章 认证证书和认证标志
第十三条 认证证书有效期为三年。生产单位应在有效期终止之日六个月以前提出延期认证申请,由科技司安排复审。认证证书超过有效期提出申请认证的,其申请、检查、批准程序与初次申请认证程序相同。
第十四条 发现有下列情况之一者,暂停生产单位使用认证证书和认证标志:
(一)产品质量下降,不能保持认证时的质量水平。
(二)质量体系达不到认证合格时的要求。
(三)产品设计、工艺有较大改变以及生产场地迁移不申报的。
暂停生产单位使用认证证书和认证标志的通知由科技司发出。生产单位接到暂停使用认证证书和认证标志通知后,应针对存在的问题尽快进行整改,整改后向科技司提出申请恢复使用认证证书和认证标志的报告,经科技司重新组织审查合格后方可继续使用。所发生的费用按实际支出由
生产单位承担。
第十五条 发现有下列情况之一者,将撤销认证证书,停止使用认证标志:
(一)违反科技司的有关规定,严重损害认证标志信誉的。
(二)质量问题较多,用户反映强烈,造成严重后果的。
(三)生产单位接到暂停使用认证证书和认证标志的通知后,未能按要求整改的。
(四)生产单位自愿要求撤销认证的。
撤销认证证书、停止使用认证标志的通知由科技司发出。被撤销认证证书的产品,自撤销之日起一年后准予重新提出认证申请。

第六章 投诉和仲裁
第十六条 要加强对通信设备质量认证工作的社会监督、保持生产单位和用户的合法利益。对质量体系检查、产品质量检验和综合判定结论有异议、或工作人员有违反认证规定行为以及违章收费等情况,均可向科技司投诉。
第十七条 投诉者应报书面投诉书,内容包括:投诉理由、意见和要求,必要的说明资料和证据。
第十八条 投诉处理过程中所需费用(如检验费、旅差费等)按实际支出由责任方承担。

第七章 认证收费
第十九条 质量认证的收费应当以不盈利、搞好服务为原则,按照国家的有关规定收取费用。
第二十条 承检单位的质量检验收费应当按照国家物价局、财政部1992年关于“产品质量监督检验收费管理试行办法”进行核算,按规定的程序审批。
第二十一条 承检单位的质量体系检查收费应当按照国家物价局、财政部1993年关于“产品质量认证收费管理试行办法”进行核算,按规定的程序审批。

第八章 罚 则
第二十二条 从事认证管理、检查工作的人员违法失职、徇私舞弊、弄虚作假,不能保持公正或发生严重工作错误,将视情节轻重追究其责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十三条 承担认证检验任务的机构出具假证明,或出具错误数据且造成严重影响时,将取销其认证检验的资格,造成损失的责令其赔偿损失。
第二十四条 承担认证检验任务的机构,检查人员泄漏认证产品的技术秘密,非法占有申请单位的科研成果或从事认证工作职责范围内容咨询的,将取销其认证资格,责令赔偿损失,直至给予行政处分。
第二十五条 已经获得认证证书的产品不得随意降低标准销售,不得转让认证证书或认证标志。未经认证或认证不合格的产品不得使用认证标志,如有违反则按国家技术监督局有关规定处理。

第九章 附 则
第二十六条 本办法由邮电部科技司负责解释,自发布之日起施行,以往文件与本办法不符时,以本办法为准。