政府采购司法审查的尴尬/谷辽海

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政府采购司法审查的尴尬

作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间:2006年01月06日 09:19

  政府采购司法审查,是指政府采购当事人不服财政机关的具体行政行为提起诉讼,受诉法院对具体行政行为的事实认定和法律依据以及所适用的行政程序进行合法性审查,并作出相应裁决的活动。

  我国《政府采购法》赋予财政部门对政府采购活动享有巨大的行政权力,如果行政机关不按照法律规定行使权力,必然会对政府采购当事人以及社会产生巨大的侵害,故财政部门的权力必须受到相应的监督和制约。司法审查是法院监督、纠正财政机关违法行为,对行政相对人进行权利救济的最后一道屏障。司法审查是WTO法律框架中的重要内容,我国也建立了政府采购的司法审查制度。依照《政府采购法》第五十八条规定,投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。我国《政府采购法》正式实施至今已经三年多时间,随着全国政府采购规模的逐年提高,政府采购争议普遍增多。然而,我国政府采购当事人寻求司法救济的并不多见。这里的原因有许多方面,其中之一是司法审查制度本身存在某些缺陷。

  法院审查财政部门具体行政行为常常遭遇尴尬。在我国目前法院的经费管理体制中,法院与财政部门是相互依附的“锅与碗”关系。法院吃拿地方财政这碗饭,法院的财政预算、诉讼费的收支管理完全受到财政部门的制约,法院的所有经费由财政部门作出预算,由财政部门审核、拨付、管理,财政机关决定法院的经费使用权和分配权,在法院的财政体制完全受到财政机关控制和监督的情况下,法院如何独立、客观、公正地审查财政部门具体行政行为的合法性呢?

  政府采购活动在同级监督制度中也常遭遇尴尬。根据我国《政府采购法》十三条规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级财政机关对投诉人举报政府采购活动的违法行为,必须在法定时间内依法作出投诉处理决定或者行政处罚决定。依照《政府采购法》第五十五条、第五十六条规定,质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。

  由于我国政府采购立法时仅仅考虑到同级监督,而未曾建立同级监督中的回避制度,没有建立起独立有效的行政审查或司法审查制度,导致实践中一系列尴尬问题无法解决。例如,2005年8月10日,采购人广东省某市人民法院的办公自动化设备在政府采购网上进行公开招标,同年8月26日在政府采购网上公布了预中标供应商的采购信息。看到公示的采购结果后,落标供应商认为,本次办公自动化设备的招标程序中,采购人该市人民法院违反了我国二十天“等标期”的强制性法律规定。质疑供应商在向采购人质疑无效的情况下,向同级政府采购活动的监督管理部门即某市财政局提出投诉。市财政局审查后认为,本市人民法院作为采购人在本次公开招标采购活动中存在着严重违法行为,侵害了众多投标供应商的合法权益。为此,市财政局拟对被投诉人也就是本市人民法院作出行政处罚,但在这个时候,市财政局面临着两难的选择境地:如果依法对本市人民法院作出行政处罚,被处罚的采购人倘若不服具体行政行为而提起行政诉讼,受理的法院也就是采购人,被告则是市财政局。在这样的司法审查过程中,原告既是被处罚的采购人,也是受理的法院。在此情形下,市财政局担当被告的诉讼结果可想而知。如果市财政局不对本市人民法院依法作出行政处罚或者逾期进行处理,那么众多的投诉供应商必然会将市财政局作为被告,向市财政局所在地的人民法院也就是采购人提起行政不作为的诉讼。最后,某市财政局选择了后者,对众多的投诉供应商不予理睬。在这种情况下,按照我国《政府采购法》的规定,对市财政局不作为的行政行为享有司法审查权的也就是本市人民法院,即享有管辖权的法院与被投诉人是同一的。由此而来,受到伤害的供应商寻求司法救济的权利在我国现行的法律制度下是很难得以保障的。

  综上所述,我国政府采购司法审查还缺乏独立有效的制度,财政部门与管辖法院存在着直接的利害关系,同级监督的法律制度存在着利益冲突,目前的司法审查制度难以保证承办法院对财政部门具体行政行为的合法性进行客观、公正、高效审查,对供应商的合法权益还无法进行有效保护。故立法机关应完善我国《政府采购法》的相关规定,建立起政府采购司法审查中的回避制度。(34)


注:本文为群众出版社2005年12月出版的《法治下的政府采购》一书中的系列连载文章,作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


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福建省人民政府关于批转省土地管理局制订的《福建省外商投资企业用地管理办法》的通知

福建省政府


福建省人民政府关于批转省土地管理局制订的《福建省外商投资企业用地管理办法》的通知
福建省政府



省人民政府同意省土地管理局制订的《福建省外商投资企业用地管理办法》,现转发给你们,希遵照执行。

福建省外商投资企业用地管理办法
第一条 为了加强外商投资企业用地管理,促进外向型经济发展,保障外商投资企业用地的合法权益和国家利益,根据国家和我省地方法规,制定本办法。
第二条 本办法适用在福建省境内举办的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业(以下统称外商投资企业)。
第三条 外商投资企业使用土地,应遵守我国的法律、法规和我省的有关规定,合理开发利用,不得损害社会公共利益。
第四条 县级以上人民政府土地管理局负责外商投资企业用地的统一管理和检查监督。
第五条 外商投资企业建设用地应符合土地利用总体规划和城镇建设规划。
外商投资企业应尽量集中,利用非耕地进行综合开发建设,并按“项目牵头,统一规划,分期实施,依法审批”的原则办理用地手续。成片开发区总体规划和实施方案,应报省人民政府批准,其用地指标计入当地建设用地计划。
第六条 外商投资企业所需土地,可以依照国家和省规定的土地使用权有偿出让、转让办法取得,也可以依照本办法规定的申请用地方式,取得土地使用权,但按申请用地方式取得的使用权不得转让或抵押。
从事房地产开发、商业、旅游等经营性项目所需的土地,限按国有土地使用权有偿出让办法取得。
第七条 举办外商投资企业建设用地,由中国合营者、中国合作者,外国投资者持有权机关批准的项目建议书和中外投资者的合法证明,向所在地的县、市土地管理局提出预约用地登记,支付每亩不少于三千元的预约金;经土地、规划等有关部门确认选址定点后,核发土地使用预约证
书。
预约用地的有效期限为一年。期满前十天可申请延长预约期,延长预约期不超过半年。在预约有效期内,正式办理申请用地手续的,预约金可冲抵应支付的款额;确因设立企业项目未能获得审批机构批准而辞去预约的,可退回预约金,除上述情况而辞约的或因逾期不办理申请延长手续
,视为自动放弃预约的,已付预约金不予退还。
第八条 外商投资企业经有权机关批准成立后,中外合营者、中国合作者、外国投资者应在一个月内,向原申请预约用地登记机关提出用地申请。县级以上人民政府比照《福建省土地管理实施办法》规定的审批程序和权限批准后,由县、市土地管理部门与外商投资企业签订土地使用合
同。申请用地者按合同规定交付款额后,由县、市土地管理局提供土地,并发给《建设用地许可证》,建设完成后一个月内,经核查换发《土地使用证》。
申请用地应随同报送以下文件:
一、外商投资企业批准证书;
二、中、外各方投资者的合法证明;
三、批准的建设项目可行性研究报告;
四、初步设计批复文件、总平面布置图及规划主管部门的审查意见;
五、预约用地登记书;
六、银行出具的资信证明文件;
七、经批准的国家固定资产年度投资计划及资金安排证明文件(外资企业免交):
八、土地管理部门根据法律、法规规定认为必须报送的其他文件。
第九条 外商投资企业必须在领得《建设用地许可证》后,方可使用土地。
第十条 凡利用已拥有的土地使用权作为出资或合作条件与外国投资者举办中外合资、合作企业的,中国合营者或中国合作者必须依本办法第八条规定,向土地管理部门提出申请,经审查同意后,由县、市土地管理部门与中外合资企业、中外合作企业签订土地使用合同,按规定办理土
地变更登记手续,换发或更改土地使用证书。
第十一条 外商投资企业应依法缴纳土地开发费和土地使用费。
一、土地开发费。系征地拆迁费用和基础设施建设费用,其缴纳标准可根据征地拆迁费用、土地开发方式(自行开发或委托开发)及基础设施完善程度等因素,由市、县人民政府作出具体规定。
二、土地使用费。指的是使用土地资源的费用。
土地使用费标准根据地理环境条件和经济发展状况,全省九个地、市暂分为三类:
甲类区(福州市、厦门市):每平方米年费额五至十五元;
乙类区(泉州市、漳州市、莆田市):每平方米年费额三至十元;
丙类区(南平、宁德、龙岩地区,三明市):每平方米年费额一至八元。
各县、市的适用年费额由地区行政公署、市人民政府在上述限额内自行确定,报省土地管理局备案。
从事农业、畜牧业、经营项目的外商投资企业,可以改按营业额收入3~5%缴纳土地使用费。但须在签订土地使用合同书时提出申请。
第十二条 土地使用费从发给外商投资企业土地使用证之日起计算。第一日历年用地时间超过半年的按半年计算,不足半年的免缴,以后按年缴纳,每年十二月三十一日前交清。逾期缴纳的,按日加收应缴纳款额2‰的滞纳金。
第十三条 土地使用费由县、市土地管理局负责代征金额上缴地方财政。
财政部门可按土地使用费入库总额的3%返回土地管理部门用于土地管理业务费用。其留用和上交比例办法同征地管理费。
第十四条 土地使用费由外商投资企业按期缴纳,但土地使用权作为中国合营者、中国合作者投资或合作条件的,由中方合营者、中方合作者缴纳;租赁房屋或通用厂房的,由出租者缴纳。
第十五条 土地使用费随经济发展、供需情况及投资环境的改善,应作相应调整。每次调整幅度不超过30%,调整间隔期不少于三年。具体方案由省土地管理局会同财政、物委部门制订,报省人民政府批准后下达各地执行。
外商投资企业在批准用地的五年内按原标准执行,以后改按调整后的新标准缴纳土地使用费。
以土地使用权作为中国合营者、合作者投资或合作条件的,土地使用费在合同期间不作调整。
第十六条 对开办教育、文化、科学技术、卫生和社会公益事业、基础设施建设等非盈利性项目的外商投资企业,可提出减免土地使用费申请,经建设用地批准机关会同同级财政部门核准,予以减免。
经营年限十年以上的产品出口企业和先进技术企业的土地使用费,除城市市区繁华地段外,自企业设立起三年内免缴;自第四年起再按当地标准减半缴纳三年。
第十七条 外商投资企业用地年限应与批准企业经营年限相同。土地使用期满或提前终止营业的,外商投资企业应将土地使用权交回所在地的县、市人民政府土地管理部门,注销土地使用证,需续期使用土地的,应于期满前六个月重新申请办理续期使用土地手续。
第十八条 外商投资企业对获准使用的土地只有使用权,没有所有权,需要改变土地用途的,应按申请用地程序办理变更用地手续。如改用于房地产开发、商业、旅游等经营性项目的,要按土地使用权有偿出让方式,重新办理用地手续。
第十九条 外商投资企业需要临时使用土地的,应向所在地的县、市土地管理部门提出临时用地数量、用途、期限的申请,经审查批准后签订临时用地合同书除交付补偿费用外,还应缴纳每亩不少于一万元的押金后核发临时用地许可证。在临时使用的土地上不得修建永久性建筑物或者
擅自改变土地用途。临时用地期满及时恢复地貌后,退回押金。
第二十条 外商投资企业按法定程序提出预约用地、建设用地、临时用地、变更土地用途的申请,省、市、县土地管理部门分别在收文后十天以内给予办理或作出不能办理的答复。
第二十一条 县、市土地管理部门要建立外商投资企业用地档案,逐年检查记载企业土地利用和缴纳土地使用费情况,并报同级财政部门备案。
第二十二条 外商投资企业违反本办法的规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府土地管理部门视情节轻重,处以相当土地使用费标准二十倍以下的罚款,直至收回土地使用权:
一、未办理用地手续或变更登记而擅自使用的;
二、不按合同规定用途、范围使用土地的;
三、破坏土地资源及其附着资源的;
四、非法转让、买卖其使用的土地的;
五、依法决定收回土地使用权,拒不交出土地的。
当事人对处罚决定不服的,可以申请行政复议或依法向人民法院起诉。
第二十三条 因土地使用合同发生的纠纷,由当事人协商解决,协商无效的,当事人可提请中国涉外仲裁机构仲裁或直接向人民法院起诉。
第二十四条 对已建项目或已签合同中土地使用费低于本办法规定标准的,按原合同执行;高于本办法规定标准的,改按现规定执行,但过去已收取的部分不退。
第二十五条 香港、澳门的企业、经济组织或个人投资兴办企业需要使用土地的,除法律另有规定外,参照本办法执行。
第二十六条 本办法规定如与国务院颁布的外商投资企业用地的法规相抵触的,以国务院的规定为准。
第二十七条 本办法解释权属省土地管理局。
第二十八条 本办法自批准之日起执行。



1989年12月14日

劳动部办公厅关于对跨省市的中直单位职工失业保险能否实行集中管理的复函

劳动部


劳动部办公厅关于对跨省市的中直单位职工失业保险能否实行集中管理的复函
劳动部

复函
河北省劳动厅
你厅《关于跨省市的中直单位职工失业保险能否实行集中管理的请示》(冀劳办〔1997〕359号)收悉,经研究,现将有关问题答复如下:
国务院1993年颁布的《国有企业职工待业保险规定》(国务院第110号令)中明确规定:“县级以上地方各级人民政府劳动行政部门负责本行政区域内的企业职工待业保险的管理工作”,“待业保险基金实行市、县统筹”。因此,跨省市的中直企业及其所属单位应向其所在地的
劳动部门缴纳失业保险费,不能实行对失业保险的集中管理。



1997年12月9日