微软的视窗商标已经通用化了吗？
——微软公司诉林多斯案
Microsoft Corp. v. Lindows.com, Inc.(2003)
作者:上海宏景知识产权代理有限公司
陈裕祯/滕雪/赖清阳律师

微软是个人电脑软件行业的巨无霸。自上世纪80年代末以来，风靡全球的视窗（Windows）系统奠定了微软的行业霸主地位。Windows随之成了个人电脑操作系统的第一品牌。时至今日，可以说，凡是有个人电脑的地方，便有微软的视窗系统。十几年间，不断有电脑软件天才和软件公司试图挑战微软的霸主地位，无不折戟沉沙，悲壮一场，做了失败的英雄。
1991年，芬兰赫尔辛基大学有位名叫雷诺斯•托瓦兹（Linus Torvalds）的学生，开始在业余时间撰写一套个人电脑操作软件。经过三年努力，雷诺斯终于发布了一个崭新的操作系统，并根据自己的名字将其命名为Linux。Linux与微软操作系统的重大区别在于，Linux的所有代码都向公众开放，任何人都可以用Linux的代码开发这个操作系统。而微软的大部分代码都属于商业机密，不向公众开放，所以微软的操作系统独有微软一家可以开发。
Linux初一问世，并没有引起微软的过多关注。微软与软件业的同行大都认为Linux不过是一位电脑软件业余爱好者的作品，成不了大气候，可任其自生自灭。事实证明，这种想法是错误的。经历了十年拚杀，Linux不但没有自生自灭，反倒逐渐壮大，并开始蚕食微软的Windows市场。在这一背景之下，Lindows.com公司注册成立，正式将Linux操作系统市场化。这一举动令微软十分不安，因为Linux操作系统经过市场化，很有希望成为Windows的有力竞争对手，最终是否成为Windows的杀手，也难以预料。微软一向以灼灼逼人著称于业界，面对Linux的挑战自然不会罢休。在电脑软件业，微软对付竞争对手的策略是软硬交加，或者收购，或者起诉。Lindows.com公司成立后，微软决定以商标侵权（Trademark Infringement）和稀释(Dilution)驰名商标Windows的罪名起诉Lindows.com。
在商标诉讼战中，商标侵权和稀释驰名商标是原告最常用的、也是最致命的两大进攻武器。原告一旦得手，被告不但要停止使用有争议的商标，而且还要赔偿原告的经济损失。对于被告来说，一旦输掉商标侵权和稀释著名商标的官司，可谓赔了夫人又折兵。不过，就被告一方来说，与其被动挨打，不如主动出击，如果得手，反倒能化被动为主动。被告这一制胜策略的关键在于证明原告的商标已经成为一种产品的通用名称(Generic name)，因而失去了商标的效力。在与微软的较量中，Lindows.com便运用这一策略，向法庭提供了大量证据，以期证明在微软使用Windows做商标以前，Windows已经成为个人电脑图形操作系统的通用名称。在这种情况下，尽管微软使用Windows做商标后，赋予了Windows次级意义（Secondary Meaning），专指微软开发的个人电脑视窗操作系统，但是微软并不能因此禁止别人使用Windows或近似的词语来描述其他个人电脑图形操作系统。如果Lindows.com这一着得手，微软指称的两大罪名自然化为乌有，Lindows.com不但可以摆脱微软的诉讼，而且可以继续使用Lindows.com的商标和域名，与Windows在市场上一决高低。
在这场将对软件市场发生重大影响的商标攻防战中，Windows在被微软拿来做商标时是否已经成为个人电脑图形操作系统的通用名称就成了决定Windows与Lindows胜负的关键。在认定一个商标是否成为一项产品的通用名称时，法庭必须首先确定该产品的种类。在本案中，原告和被告均同意Windows所指的产品是以图形为界面的个人电脑操作系统。确定了产品的种类后，法庭就可以深入到问题的核心，决定一个商标是否已经成为某种产品的通用名称。在这一步，法庭会通过两个问题来决定一个商标否通用化：第一个问题是「你是谁？」（Who are you?）；第二个问题是「你是什么？」(What are you?)如果一个商标可以用来回答第一个问题，而不能用来回答第二个问题，那么这个商标就还没有变成通用名称。原因在于消费者知道这个商标是指某家具体的产品，而不是指任何一种相同类型的产品。相反，如果一个商标可以用来回答第二个问题，而不能用来回答第一个问题，那么这个商标就已经变成通用名称。原因在于，消费者已经把一个商标等同于相同类型的产品，而无法把这个商标与某一家产品联系起来。比如说，「阿斯匹林」可以用来回答「你是什么？」，而不能用来回答「你是谁？」， 所以「阿斯匹林」这个商标已经成为一个通用名称，不再具有商标的效力。消费者无法把「阿斯匹林」与某一家产品联系起来，而是与一种退烧药联系起来。与此不同，「柯达」可以用来回答「你是谁？」，而不能用来回答「你是什么？」。所以，尽管「柯达」是世界上最大的胶片品牌，但是消费者并没有把「柯达」等同于胶片，而是把「柯达」与一个胶片品牌联系起来。
在双方的较量中，Lindows.com申辩，Windows就像「阿斯匹林」一样，已经成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称。 微软当然不同意这种说法，称Widnows只能用来回答「你是谁？」，而不能用来回答「你是什么？」，所以消费者并没有把Windows与个人电脑图形界面操作系统等同起来，而是把它与微软的个人电脑图形界面操作系统联系起来。所以，Windows并没有成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称，而是专指微软的视窗操作系统。
Lindows.com为了反驳微软的说法，便搬出微软的几个老对头在使用Windows一词时的做法。比如说，「苹果」（Apple）电脑公司和「施乐」(Xerox)复印机公司早在几十年前便经常用Windows来指称图形界面的操作系统。而且，微软自己也经常用Windows一词来描述个人电脑图形界面操作系统。为了证明这一点，Lindows.com甚至传微软几位开发第一代Windows的元老出庭作证，并把微软自己出版的产品说明书和电脑辞典呈堂作为证据。
面对Lindows.com步步紧逼的证据，微软针锋相对，除了正面反驳外，还从杜克大学请来了著名的语言学教授，作为专家澄清Windows一词在软件业中的含义。这位专家的确不辱使命，他查阅了26部通用英文辞典，在法庭上历数各部辞典中对Windows一词的解释，得出结论：Windows一词从来没有成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称，也没有成为任何电脑软件的通用名称。
法庭内外，双方互不相让，剑拔弩张，加紧准备最后的审判。这起案件不仅引起了无数软件公司的关注，也牵动着无数Windows和Linux用户的心。世界各地数以亿计的软件开发商和电脑用户均等待这场旷日持久的审判结果。出人意料的是，2004年7月19日，微软与Lindows.com公司发表联合声明，称双方已经达成协议，化解了 Windows商标的侵权之争。协议的大部分内容不为外界所知。不过，按照双方公开的部分条款，Lindows.com同意放弃这个有争议的商标和域名。2004年8月31日，Lindows.com正式改名为Linspire.com。至此，这场引起世界关注的Windows和Lindows的商标之争终于划上了一个句号。

律师点评:
微软公司诉林多斯案虽然以双方和解告终，却成为一个商标攻防战的经典案例。在本案中，原告与被告争议的焦点在于Windows是否是一个指称图形界面操作系统的通用名称（generic name）。要理解双方为何在这个问题上纠缠不休，就必须了解美国商标法对商标保护的不同等级。
根据美国商标法和有关法院判例，商标可按受保护力度的不同分为四个等级。第一个等级是通用名称，完全不受商标法保护，如「Computer」之于电脑产品。商标法禁止使用这类产品通用名称做商标，所以任何企业或个人用Computer做电脑的商标，都不会受商标法保护。第二个等级是描述性名称（descriptive name)，比如本案中的「Windows」之于「图形界面操作系统」。描述性商标必须在消费者中获得次级意义（secondary meaning）后，才受到商标法保护。当初，微软在美国专利与商标局注册Windows商标曾经被拒绝，原因就在于这个是一个描述性名称，而当时微软并没有充分证明Windows已经在消费者中获得了次级意义。此后，为了使Windows在消费者中获得次级意义，微软投入了数以亿计的广告费，在市场上大作宣传，最终成功地注册了Windows商标。第三个等级是暗示性名称（suggestive name），比如「Ice」之于薄荷糖。暗示性名称不需要次级意义即受到法律保护。第四个等级是任意使用或稀奇古怪的名称（arbitrary and fanciful names），比如「Apple」之于电脑，「Kodak」之于胶卷等，这种商标受商标法的最高保护。
美国商标法禁止使用产品通用名称做同类产品的商标，其主要用意之一是为了防止垄断。如果一家电脑公司可以把「电脑」注册成自己产品的商标，那么其他电脑公司就不能再用电脑来指称自己的产品。一旦如此，拥有「电脑」商标的这家电脑公司便会轻而易举地垄断电脑市场。但是，美国商标法并不禁止使用一种产品的通用名做另一类产品的商标。比如说，「苹果」是一种水果的通用名称，任何一家生产或销售苹果的商家不能注册「苹果」做自己苹果产品的商标。但是，一家电脑公司却可以注册「苹果」做自己电脑产品的商标，比如说著名的「苹果」电脑公司。这样做并不导致垄断。像
在本案中，如果法庭认定Windows已经成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称，微软将失去这个已经家喻户晓的商标，其损失将无法估量。而Lindows.com若不能成功证明Windows已经通用化（genericism），就将面临输掉这场官司并支付巨额赔偿的命运。而Windows是否已经通用化的问题在本案中并不明朗。法庭可能会做出有利于任何一方的判决。显然，在这种关键问题悬而未决的情况下，微软公司和林多斯均不愿承担败诉的风险，退一步海阔天空，双方终以和解了结了这起官司。从商标侵权诉讼的策略上讲，这可能是双方能够做出的最佳选择了。

公安部


公安部关于深入推进依法行政工作的通知

公通字[2010]58号


各省、自治区、直辖市公安厅、局，新疆生产建设兵团公安局：
2010年8月27日，国务院召开了全国依法行政工作会议，对全面推进依法行政、加快建设法治政府作出了全面部署。2010年10月10日，国务院印发了《关于加强法治政府建设的意见》（国发[2010]33号，以下简称《意见》），对新形势下深入贯彻落实依法治国基本方略，全面推进依法行政、进一步加强法治政府建设，提出了明确要求。为认真贯彻落实全国依法行政工作会议和《意见》精神，深入推进公安机关依法行政工作，现就有关工作要求通知如下：
一、认真学习领会全国依法行政工作会议和《意见》精神，充分认识深入推进公安机关依法行政工作的重要意义
贯彻依法治国基本方略，推进依法行政，建设法治政府，是我们党治国理政从理念到方式的革命性变化，是我国政治体制改革迈出的重要一步，具有划时代的重要意义。公安机关作为政府的重要组成部门，执法活动遍布城市农村，陆地海洋，既有刑事执法，又有行政执法，在贯彻依法治国方略、建设法治政府中承担着重要的职责，也发挥着重要的作用。各级公安机关和广大民警要充分认识新形势下全面推进依法行政、加快建设法治政府的重要性和紧迫性，充分认识自己所肩负的责任，把思想和行动统一到会议和《意见》精神上来。要深刻把握建设法治政府的总体要求，紧密结合公安工作实际，进一步提高依法行政的自觉性，在各项公安工作中认真贯彻落实全国依法行政工作会议和《意见》提出的原则和要求。
要清醒地看到，随着国内外形势的发展变化，国家的法制建设日趋完善，党和政府对公安机关的执法活动提出了更高的要求，人民群众对公安机关依法提供公共服务也有着新期盼。与此相比，当前我们的执法工作仍然存在着执法不规范、执法不公正、执法不严格等问题。不断解决这些突出执法问题，各级公安机关必须把认真贯彻全国依法行政工作会议和《意见》精神与正在开展的执法规范化建设紧密结合起来，以执法规范化建设为载体，着力更新执法理念，完善执法制度，规范执法行为，强化执法管理，不断提高公安机关依法行政的水平和执法公信力，努力为经济社会又好又快发展创造公平正义的法制环境。
二、不断提高公安立法与执法制度建设的质量，为依法行政打下坚实的法规制度基础
（一）科学规划公安立法和制度建设，完善公安法规和制度体系。公安立法和制度建设，要坚持科学规划，突出重点，紧紧围绕党和国家中心工作，服从和服务于党和国家工作大局。当前和今后一段时期，要大力加强应对突发事件、预防化解社会矛盾纠纷以及创新社会管理等方面的制度建设，着力完善权力运行规则，坚持用制度管权、管事、管人。在制订立法计划、确定制度建设项目时，要区分轻重缓急，把握好项目的重要程度、紧迫程度和成熟程度。对公安工作急需且条件成熟的公安立法和执法制度，要优先安排，抓紧制定。对不属于本机关权限的立法项目和执法制度，要及时向有关机关提出建议，并加强沟通协调，积极推动。对列入立法计划的立法项目，起草单位要集中力量、按时完成、及时报审，配合立法机关做好送审稿的审查修改工作，争取尽快出台。各级公安机关要按照执法规范化建设的要求，结合公安工作实际，针对执法中存在的突出问题，在现有法律法规框架下加强执法制度建设，完善执法规范，细化执法流程，明确执法标准。
（二）坚持科学立法、民主立法，提高公安立法和制度建设质量。各级公安机关要坚持科学立法、民主立法，严格遵循法定权限和法定程序，严格遵守下位法不得与上位法相抵触的原则，维护社会主义法制的统一。要深入调研，科学论证，广泛征求意见，正确认识经济社会发展规律，全面准确把握我国国情和公安工作实际，充分了解基层一线公安机关和民警的执法需求，按照有利于调动人民群众积极性创造性、激发社会活力和竞争力、解放和发展生产力、维护公平正义、规范权力运行的要求，切实增强立法和制度建设的科学性、合理性以及针对性、可操作性，努力做到“活力与有序统一、权利与责任统一、规范与引领统一”。要探索建立科学、便捷的民意收集、调查、采纳和反馈等公众参与立法的新机制，进一步提高立法工作的公众参与度。今后凡涉及群众利益的法规和规范性文件草案原则上都要公开征求意见。要按照“有件必备、有备必审、有错必究”的原则，建立公安机关规范性文件备案审核制度，上级公安机关发现下级公安机关的规范性文件违法或者不当，应当及时责令制定机关修改或者撤销。
（三）及时做好规章和规范性文件清理，实现立、改、废并重。各级公安机关要按照全国依法行政工作会议的要求和今年4月国务院办公厅《关于做好规章清理工作有关问题的通知》规定，抓紧组织对规章和规范性文件进行清理，确保今年12月底前完成。在对现行规章和规范性文件清理的基础上，抓紧建立规章和规范性文件日常清理制度和定期清理制度，特别是新的法律、法规出台后，要及时清理与之相抵触或者不一致的规章和规范性文件。要坚持立、改、废并重，对清理出来的与上位法相抵触或不一致、不符合经济社会发展要求的规章和规范性文件，要及时进行修改或者废止。
三、坚持科学民主决策，提高决策水平
各级公安机关要进一步完善公安机关内部决策规则，建立健全专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定的决策机制。要坚持依法决策，对重大决策必须进行合法性审查，超出法定权限或者与法律法规抵触的，不得做出决策，确保各项决策符合法律规定。要进一步加强对公安机关主要负责人决策权力的监督，认真贯彻民主集中制原则，坚持重大决策事项集体讨论决定。对涉及群众利益的决策事项，应当面向社会公开征求意见。对可能影响社会稳定的决策事项，要进行风险评估；属于政府决策的事项，公安机关也要进行社会稳定风险评估和论证，及时向政府提出意见和建议，努力把可能影响社会稳定的因素降到最小。要强化决策责任，建立健全重大决策跟踪反馈和评估制度，实现决策权和决策责任相统一。在决策执行过程中，要定期通过多种途径了解决策实施情况，全面评估决策执行效果，并根据评估情况，适时调整和完善有关决策。对违反决策规则，出现重大决策失误、给国家和人民造成重大损失的，要按照谁决策、谁负责的原则追究责任。
四、加强和改进公安执法工作，切实提高依法行政意识和依法履职能力
（一）树立正确执法理念，注重执法效果。各级公安机关特别是领导干部要带头学法、尊法、守法、用法，牢固树立以依法治国、执法为民、公平公正、服务大局、党的领导为基本内容的社会主义法治理念，自觉养成依法办事的习惯，切实提高运用法治思维和法律手段解决问题的能力，既要坚持严格、公正、规范执法，又要坚持理性、平和、文明执法，实现法律效果和社会效果的有机统一。
（二）严格履行职责，维护法律权威。各级公安机关要严格遵循“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制原则，全面履行公安机关的法定职责，确保法律的严格实施。要坚决防止和纠正执法不作为、乱作为、执法不公、执法不严甚至放纵违法犯罪等问题，树立和维护公安机关的执法形象和执法公信力。
（三）改进执法方式，规范执法行为。各级公安机关要按照严格公正规范、理性平和文明的执法要求，切实从言行举止、方式方法上规范和改进执法行为。要正确处理打击与防范、管理与服务的关系，在执法活动中切实做到尊重当事人的人格尊严，保障当事人的合法权益。要按照以人为本、平等对待的要求，切实把和谐的理念融入执法工作的各个方面，做到明之以法、晓之以理、动之以情，真正融法、理、情于一体，使人民群众通过公安机关的执法活动，既感受到法律的权威和尊严，又感受到公安机关的关爱和温暖。
（四）加强主体建设，提高队伍素质。各级公安机关要重视提拔依法行政意识强，善于用法律手段解决问题的优秀干部，对拟提拔人员任职前要考察其掌握相关法律知识和依法行政情况。要认真落实领导干部学法制度，不断提高领导干部依法行政的能力和水平。要进一步加强对基层一线执法民警的法律培训和执法纪律、职业道德教育，使他们熟练掌握本警种、本岗位执法工作所需要的基本法律知识，提高执法素质，增强廉洁自律意识。要改进教育培训方式，增强教育培训的针对性、实效性。要按照公安部印发的《公安机关人民警察执法资格等级考试办法》（公通字[2010]41号）规定，将执法资格等级考试情况作为晋升职务、级别的重要依据，真正做到以考促学、以学促建。
五、加强和改进执法管理，确保廉洁公正执法
（一）健全执法管理体系，提高执法效能。各级公安机关要借鉴现代企业管理经验，建立健全“科学、系统、高效、规范”的执法管理体系，在执法活动中做到明确岗位职责、明确执法标准、明确执法流程、明确岗位技能，严格过程记载、严格质量监控、严格考核激励、严格责任追究，使执法管理的各个环节逐步形成完整、系统、闭合的链条，使各项执法要求环环相扣、逐项落实。要大力推进执法信息化建设，逐步形成执法信息网上录入、执法流程网上管理、执法活动网上监督、执法质量网上考核的执法办案新模式。要进一步整合并优化配置执法资源，建立健全“权责明确、行为规范、监督有效、保障有力”的执法体制，切实提高执法效能。
（二）强化内部执法监督，形成监督工作合力。要改革和完善执法质量考评工作，科学设定考评指标体系，创新考评方式方法，深化考评结果运用。要针对执法中的突出问题，大力开展集中整治活动。要按照中央政法委的统一部署，认真组织开展案件评查活动。要加强督察和内部审计工作，严格执法过错责任追究和领导责任追究。承担内部执法监督职责的机构之间要加强协调配合，形成监督合力，改进监督方式，增强监督实效。
（三）自觉接受外部监督，拓宽社会监督渠道。各级公安机关要自觉接受人大监督和政协的民主监督，继续坚持走访人大代表、聘请特邀监督员等制度。要正确对待和自觉接受人民群众和新闻媒体的监督，树立舆情就是警情的理念，高度重视舆情、有效应对舆情，认真调查、及时处理人民群众、新闻媒体反映的问题，严禁用执法手段对公民和新闻媒体的正当监督进行打击报复。
（四）全面推进警务公开，使执法权力始终在阳光下运行。要严格执行《政府信息公开条例》，坚持以公开为原则、不公开为例外，凡是不涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的信息，都要向社会公开。要认真受理人民群众公开信息的申请，并在法定时限内答复。对符合法定条件的申请，要及时公开信息，做好相应的服务工作。要深入推进执法公开，加大主动公开力度，进一步拓宽公开领域，创新公开方式，依法公开办事的依据、流程和结果，依法履行各项告知义务，认真听取当事人的申辩，以公开保廉洁，以公开促公正。
六、充分运用法律手段化解社会矛盾，努力促进社会和谐
（一）强化源头治理，深入开展矛盾纠纷滚动排查。各级公安机关要坚持预防为主，深入开展矛盾纠纷排查调处工作，着力化解各类矛盾纠纷，对排查中发现的可能引发矛盾纠纷的不稳定苗头，要及时报告党委、政府，通报有关部门。要积极依靠党委、政府，推动建立基层党组织、行业管理组织、群众自治组织共同预防和化解社会矛盾的工作机制，千方百计解决问题、缓解矛盾、化解纠纷，通过各种法律手段和法律途径最大限度地把矛盾纠纷化解在基层、把问题解决在当地、把隐患消除在萌芽状态，从源头上预防群体性事件和个人极端暴力事件的发生。要积极引导群众依法提出和解决各种利益诉求，引导群众依法维护自身权益。
（二）坚持调解优先，大力推进公安调解工作。各级公安机关要充分认识和发挥调解在化解社会矛盾中的作用，牢固树立“调解也是执法办案”的观念，高度重视调解工作，健全完善矛盾纠纷调解机制。要坚持调解优先的原则，对因民间纠纷引起的治安案件、轻微刑事案件和交通事故，要更多地用调解的办法来处理，防止矛盾转化升级。要规范民警现场调解工作，完善现场调解工作规范，提高现场调解工作效率，就地化解矛盾纠纷，实现“纷争止、事情了、人气和”。
（三）畅通救济渠道，切实维护群众合法权益。各级公安机关要切实保护公民的信访权利，认真受理、及时办理信访事项，确保件件有着落，事事有回音。要建立健全信访工作长效机制，严格落实领导干部接访制度，深入开展“大走访”活动，大力化解信访积案，实现案结事了，息诉罢访。要畅通行政复议渠道，依法受理行政复议申请，改进行政复议案件审理方式，不断提高公安行政复议办案质量，充分发挥行政复议化解社会矛盾、促进社会和谐稳定的特殊作用。要正确对待并认真做好行政应诉工作，对涉及公安机关的行政诉讼，要积极出庭应诉、答辩。对人民法院依法作出的生效判决和裁定，公安机关要自觉履行。
各地接到此通知后，请抓紧贯彻执行。各地在执行中遇到的问题，请及时报部。

公安部（印）
二○一○年十一月四日