我国融资融券交易债权担保制度的法律思考/王玉玺

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:13:07   浏览:9760   来源:法律资料网
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一、我国融资融券交易的所涉及的法律关系

  融资融券业务所涉及的法律关系十分复杂,一个交易指令包含三层法律关系,即证券买卖关系、借贷关系、担保关系。与普通买卖一样,融资融券交易也是一种商品买卖,其买卖的是一种特殊的商品,即证券。客户委托作为证券经销商的证券公司为其买卖证券,证券公司为客户申报,成交以后以结算参与人的名义参与登记结算公司组织的清算、交割。[1]客户向证券公司借贷资金或者证券而在客户与证券公司之间形成债权债务关系,在融资交易中,客户向证券公司购买证券,客户仅实际支付部分资金,剩余资金在证券交易结束后由证券公司代客户垫付,客户向证券公司提供担保;在融券交易中,客户向证券公司借入证券,不支付价款而只提供担保。由此,在客户与证券公司之间形成借贷关系,证券公司为债权人,客户为债务人。融资融券交易扩大了证券公司的业务范围,同时也带来了极大的风险,证券公司必须要求客户提供相应的担保以控制风险,担保关系在融资融券交易所涉及的法律关系中处于核心地位。《证券公司融资融券业务试点管理办法》第24条规定证券公司向客户融资、融券,应当向客户收取一定比例的保证金。保证金可以证券充抵。第25条规定证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款,分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户,作为对该客户融资融券所生债权的担保物。第26条规定证券公司应当逐日计算客户交存的担保物价值与其所欠债务的比例。当该比例低于最低维持担保比例时,应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的,证券公司应当立即按照约定处分其担保物。由此可见,在融资融券交易中,投资者除了事先必需缴纳一定数量资金(或者以证券折价)之外,其还必须为债务向证券公司提供担保,融资所买入证券和融券所卖出的资金都必须作为担保物,分别存放在以证券公司的名义开立的客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户,以确保证券公司债权的实现,从而在双方当事人之间形成担保关系。当客户担保物的价值与客户的债务低于固定比例时,证券公司通知客户向其补交差额,作为追加保证金,否则证券公司为控制风险可以强制平仓,即处分担保物。
二、我国融资融券交易债券担保制度的法律困境

  (1)让与担保制度在我国《物权法》中缺位

  由《证券公司融资融券业务试点管理办法》14条、24条、25条、26条对担保制度的规定可以看出,我国融资融券交易突破了我国《物权法》对担保制度的规定框架,充分借鉴美国、台湾等国家和地区的先进制度,创造性的引入了学理上的让与担保制度这一非典型担保制度。让与担保是大陆法系国家经由学说引导,判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型的担保方式。[2]让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的权利转移于债权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,于债务不履行时,担保权人可就该标的物优先受偿的权利。[3]在美国、日本、香港等很多国家和地区确立了让与担保制度,因而在证券信用交易中让与担保不存在法律障碍,而我国《物权法》中只规定了保证、质押、抵押、留置和定金,对让与担保制度的规定尚属空白,根据《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容由法律规定”,此属物权法定原则,即物权的种类和内容必须由法律规定,而不得由当事人任意约定。因此,融资融券交易中让与担保属于物权法规定之外的一种担保方式,违反物权法定原则,不可避免的陷入了法律困境。

  《证券公司融资融券业务试点管理办法》第26条规定:“客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的,证券公司应当立即按照约定处分其担保物。”此项规定实际上是一种变相的流质契约。所谓流质契约,又称绝押契约,是指当事人双方在设立抵押或质押时,在担保合同中规定,债务履行期限届满而担保权人尚未受清偿时,担保物的所有权转移为债权人所有。[4]我国《物权法》对流质条款作了禁止性规定,其目的是为了防止债权人趁债务人之危牟取暴利,从而更好的保护债务人的利益。而我国融资融券交易中,投资者担保证券账户内的证券和担保资金内的资金作为担保物,其处分权有条件的转移给了券商,当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时,券商可以强制平仓,处分担保物。这与债务人不能清偿债务时直接将担保物转移给债权人没有本质区别,所以,让与担保实际上是虚伪表示、规避流质条款的规定,与我国现有法律禁止流质条款的规定相悖。

  (2)股票作为担保物与《担保法》相冲突

  我国《担保法》规定股票作为担保物只能采用质押的担保方式,并且不发生所有权的转移。根据《证券公司融资融券业务试点管理办法》第25条、26条的规定可知,融资融券交易让与担保的担保物可以是股票,在以股票为担保物时,该股票存放在以证券公司名义开立的担保物账户内,所有权转移给证券公司。[5]另外,《担保法》第78条规定:“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿或者向与质权人约定的第三人提存。”由此得出,股票质押必须到登记机关办理登记手续,否则质押不生效。在我国融资融券交易让与担保中,股票作为担保物不需履行登记手续,只需要交付担保即生效。当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时,证券公司强制平仓处分担保物。这些做法都与《担保法》的相关规定背道而驰。根据《立法法》第79条之规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”,下位法不得与上位法相抵触,《证券公司融资融券业务试点管理办法》在规范我国融资融券交易时,很可能由于其与《物权法》、《担保法》等上位法相抵触而归于无效,致使法院在审理融资融券具体案件时对选择如何适用法律陷入困境。
三、我国融资融券交易中信托关系的法律困境解除的对策

  (1)引入让与担保制度

  担保制度是我国融资融券交易中的核心制度之一,它不仅关系到证券公司债权实现的可能性,而且关系到证券市场的整体性风险防范及金融市场的稳定。让与担保制度是一种设计高效、便捷的、符合融资融券交易的特点和规律的担保方式,是我国融资融券交易中的最合适的担保方式,相对于传统的抵押、质押等担保方式,其生命力在于:有利于兼顾效率和安全,平衡担保权人与债权人之间的利益关系,有利于充分发挥担保物的效用,促进资金融通,有利于简便担保手续和操作环节,降低担保成本。[6]但是由于缺乏上位法的支持,其合法性备受质疑。法律制度必须与经济发展和社会实践需要相适应,社会的变更、经济的发展必然导致法律制度的巨大变革。在融资融券交易已经正式推出的今天,针对让与担保制度面临的法律困境,修改《物权法》和《担保法》中的担保制度成为必然选择。在《物权法》中新增让与担保的规定并明确让与担保的主要内容,修改《担保法》中股票质押的规定,扫除我国融资融券交易担保制度的法律障碍。目前我国法学界对让与担保制度能否与抵押、质押、留置等担保制度并列而成为一种新型的典型担保物权存在着巨大的争议,并出现了两种截然不同的观点,分别是以梁慧星教授为代表的肯定说和以王利明教授为代表的否定说。如果让与担保制度涉及众多理论和立法争议,不适合在《物权法》中直接引入让与担保制度,我们可以选择在《物权法》中对融资融券的担保制度作出特别规定,为其适用留下法律空间,再经过最高人民法院的司法解释对让与担保加以确定。

  (2)建立最高额质押制度

  通过对现行融资融券规定担保机制的解构,立足我国立法和司法的本土资源,可发现我国并不乏合适的担保机制——最高额质押(《物权法》第222条)。依据该构造在融资融券交易中投资者和证券机构就融资或融券达成最高额质押协议,利用融资购买之券或者融券出卖所得之资质押担保证券公司债权实现。其中最高额是指由初始保证金额和保证金比例所决定的证券公司最高授信额度。在实际操作中,当特定账户价值低于约定或法定最低担保维持比例时,质押权人可要求投资者追缴保证金;若投资者不能按照要求提供,则可以处分担保品并从中优先受偿。以最高额质押为基础构建融资融券担保机制不仅可行,而且必要。[7]
四、结论

  《证券公司融资融券业务试点管理办法》中规定的融资融券交易债权担保制度存在合法性缺失的缺憾,各种规定也相当混乱,导致在目前的法律框架下开展融资融券业务具有较大的制度风险。立法者一方面认识到现行质押形式的不足,于是在法条中将该担保财产定位为信托财产,构建了以客户为委托人,券商为受托人,二者为共同受益人的信托关系,希望借此避免适用和突破现行有关担保的法律规定,并在中国证券业协会制定的《融资融券合同必备条款》里进一步强化信托的名义所有权与实质所有权的界分;另一方面,担保证券和担保资金在根本用途或目的上又不完全于信托,其本质仍然是担保物。债权担保与信托这两种建立在不同所有权概念基础之上又截然不同的法律关系被奇怪的纠结在一起出现了法律概念之间令人费解的嫁接或搭配。[8]因此,在我国融资融券交易中债券担保制度举足轻重,制定完善的债券担保制度有利于控制和化解市场风险,在一定程度上消除泡沫经济,其意义十分重大。
【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。

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张绍明律师的博客 http://blog.sina.com.cn/zhshm172

尽管媒体报道中杨佳是证据确凿的“犯罪嫌疑人”,在网络世界里,杨佳并非十恶不赦,反倒是很多人眼里的“侠士”和“刀客”。一个“犯罪嫌疑人”在短短几天之内,互联网上竟冒出“杨佳博客”、“杨佳圈”、“杨佳吧”,为其鸣冤叫屈的声音不绝于耳。为什么主流媒体与网络世界中的杨佳有如此大的反差,这个问题不得不令我们深思。
一 、 从“杀人犯”到“杨一刀”
2001年张君系列抢劫杀人案发生时,没有人同情张君,因为他杀人是为了敛财,是在行谋财害命的勾当;2006年邱兴华案发生时,人人对其咬牙切齿,因为他在滥杀无辜,他杀害的10人中,6名是庙主持及管理香火事务人员,4名是香客。这些人或为一己私利,或性情暴戾,内心世界充满着无知与贪婪,说他们是“杀人犯”一点不为过。
一个80年代的年轻人杨佳,只身闯公安局,手刃十人,致死六人,从行为上看似乎过之,但人们少有把杨佳描述成“杀人犯”者。杨佳是人,死的警察也是人,生命都是无价的。一命抵六命尚有不平,为何为死者叫屈的声音弱小,为凶手喊冤的呼声很高,会出现如此不和谐的音调呢?
在人们心目中,“刀客”和“侠客”是行侠仗义的,武功高强,一身正气,专爱替别人打抱不平。这些杨佳都不具备。论骁勇凶悍他不如张君,论冷漠残暴他不如邱兴华,他也不是为别人打不平,而是为自己求公道。按理说,这样一个人,很难与侠客扯上边,可网上就有人称其为“杨一刀”,似乎他干的是一件大快人心的事,这种似乎颠倒黑白的逻辑,背后到底隐藏些什么?
二、崇尚“私力救济”是社会的病态
“侠士”是古代社会的产物,他们藐视王法,凭一己之力反抗社会,这种寻求正义的方式始终不是主流,也不是常态。“侠士”之所以为很多人所推崇,在于他们行别人不敢行之事,他们的所作所为能够发泄出对人们对社会的种种不平与不满。这种“私力救济”方式就算十分公正也为法制社会所不容。因为除了法律的审判之外,任何人都无权剥夺他人的生命,这是文明社会一个最基本的命题。
杨佳案之所以引起这么多人的关注,给我们带来些什么信号?是折射出人们对法律正义的怀疑,还是对行政机关执法严明的微言?
社会矛盾天天发生,法律作为调整社会关系的普遍规则,作为人们行为的规范,一旦颁布实施就应得到普遍遵守,没有人能超越法律之上,行政机关依法行政,公民知法守法,在遇到矛盾纠纷时以法定的程序依法解决,这才是和谐社会该有的常态。在法治的社会,要有法律意识高于一切的公务员队伍,有法制理念的公民,有监督法律正确实施的舆论导向,有代表公民与权利抗争的律师,有公正裁判的法律守卫者法官。在矛盾发生时,大家的目标只有一个,那就是维护法律的尊严,守护法律的正义。
人人守护法律是文明社会的常态,也是社会秩序得以维护的保障。在法律受到藐视,私力救济备受推崇时,一定是社会机器的哪个部件有了毛病。因为司法和行政机关是社会秩序的维护者,所以最容易让人对法律产生怀疑的,一是行政机关的执法犯法,二是司法机关的裁判不公。
发生在某个人身上的不公对社会而言也许是万分之一,对单个个体确是百分之百。更为严重的是,这种不公会让人们失去对法律的信仰,对寻求法律解决纠纷的热情大大降低,思维容易出现“返祖现象”,他们一旦产生法律不能对抗权利,个人不公难以申诉,天下乌鸦一般黑的理念时,以“私力救济”方式反抗社会的动机自然产生。
私力救济受到推崇是一个可怕的信号。
美国是一个可自由持枪的社会,如果中国容许自由持枪,有那么多人崇尚“杨佳”,哪怕有万分之一的人效仿,将会是多么可怕的后果。
三、谣言止于公开透明
杨佳案之所以出现如此多的不同声音,在于人们对案情存在太多的疑问,警察到底是否殴打了他,是否打成残疾,杨佳是否申诉无门,为何没杀保安?为何放过女警察?尽管有关部门再三有新闻发布,但仍难消除人们的疑惑,况且杨佳一无犯罪前科,二无暴力倾向,犯罪的动因难以作出合理解释,人们的同情大于愤怒的不正常心态就自然产生。
俗话说:谣言止于智者。我说:谣言止于公开透明。想一想,汶川地震如果封锁消息会是什么结果,会有全国人万众一心的局面吗?不要忽视群众的判断力。在我看来,杨佳案真相大白的最好方法是让杨佳对着媒体开口讲话,让杨佳的家人对着镜头辩白伸冤。如果让他们把该讲的话都讲完,公安机关再拿出自己依法行政的证据,什么事情不都清楚了吗?遮遮掩掩会让人雾里看花,自然风声四起。
让人们知道事实真相,人们自然能分辨是非,美国有陪审团制度,任何公民都可能以陪审员的身份,在法庭上以自己的目光审视事实,以自己的判断作出裁决,在他作出判断的那一瞬间,他对法律的尊敬油然产生。
这么多人对杨佳抱以同情,我认为其中的绝大多数还是出于对事实真相的怀疑或者不明。公开透明是公平公正的保证,如果能以此为契机,让杨佳走上镜头说话,而不是通过新闻发言人说话,在杨佳没有受到殴打的真相明了之后,会有这么多人同情杨佳吗?不会,一个智力健全的人都有是非判断能力。
四、记者和律师是社会和谐的稳定剂
很多官员不喜欢记者和律师,因为这些人喜欢找歪。
其实,社会的和谐离不开这两类人。
记者告诉人们事实真相,让人们理智地去判断,不至于被谣言和谎言所迷惑;律师让社会矛盾得合理的解决渠道,不公得到合理的宣泄,不至于走向失去理智的极端。他们是良药,苦口而有利于根治社会的痼疾,宏观上看,他们都是社会和谐的稳定剂。
设想一下,如果杨佳真的受到不公正的待遇,他去找律师,以法律手段维权,或许道路艰难,起码事实真相明了,一个有正义感的律师会锲而不舍地引导他寻求法律途径解决纠纷,加上现在媒体这么发达,最终会寻求到法律的公断,他或许不会走向极端。
再设想一下,如果杨佳真的受到不公正待遇,他寻求媒体帮助,有媒体介入调查报道,以现有媒体的力量,问题也能够得到妥善的解决。
可惜的是,在事件发生后,杨佳既不相信媒体的力量,也不相信法律的威严,他所看到的是社会的不公或者对强权的无奈,最终选择私力救济反抗社会的方式,有人称之为弱者的强音,在我看来是社会法治理念的失败。
至今少有律师介入后依然发生的恶性事件,也少有媒体报道后依然发生的恶性事件。为什么?人的情感需要宣泄,人的不平也需要得到宣泄。舆论作为民意的宣泄口,律师做人个人对抗强权的宣泄口,充当着润滑社会矛盾的作用。
杨佳案给我们留下一头雾水。也给政府部门敲响了警钟:对某个人的不公,任何事件的不公开透明,认为律师记者之流挑刺是损害政府威信,如此习惯性的看法,会把社会矛盾推向极端,最终伤害的政府的公信力。
但愿杨佳案能让一些人改变观点,不再戴有色眼睛看记者和律师。

张绍明律师
2008年7月8日于武汉

福建省司法厅关于印发《福建省司法厅关于律师和律师事务所被投诉案件查处工作的操作规程》的通知

福建省司法厅


福建省司法厅关于印发《福建省司法厅关于律师和律师事务所被投诉案件查处工作的操作规程》的通知

闽司〔2008〕4号


各设区市司法局:

  为加强我省律师和律师事务所被投诉案件的查处工作,充分发挥投诉查处工作的监督、惩戒作用,促进律师队伍的健康发展,现将《福建省司法厅关于律师和律师事务所被投诉案件查处工作的操作规程》印发给你们,请严格遵照执行。执行中遇到的问题,请及时上报省司法厅律师管理处。



    二○○八年一月三日




福建省司法厅关于律师和律师事务所

被投诉案件查处工作的操作规程



第一条 为加强我省律师和律师事务所被投诉案件的查处工作,充分发挥投诉查处工作的监督、惩戒作用,促进律师队伍的健康发展,根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《司法行政机关行政处罚程序规定》以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》等规定,结合我省实际,制定本操作规程。

第二条 司法行政机关对律师和律师事务所被投诉案件的查处工作必须严格遵守本操作规程,做到全面、及时、客观和公正。

第三条 司法行政机关负责对律师和律师事务所被投诉案件的查处工作进行监督、检查和指导。司法行政机关律师管理部门是查处律师和律师事务所被投诉案件的业务工作部门。

对于事实清楚、证据确凿、应当给予行政处罚的被投诉案件或者司法行政机关认为其他需要直接查处的被投诉案件,司法行政机关应当直接立案查处或将其移送被投诉人所在地的设区市司法行政机关立案查处。对于其他的被投诉案件,司法行政机关应当交由被投诉人所在地的律师协会进行查处。对于管辖有争议的被投诉案件由省司法厅指定有关司法行政机关或律师协会查处。

第四条 首次接受投诉的司法行政机关负责投诉的接待工作,应当先行登记,进行初步审查,决定是否受理。

第五条 司法行政机关受理后,应当根据被投诉案件的具体情况,决定直接办理、移送或者委托办理,并填写《律师、律师事务所被投诉受理告知书》(附件一),告知投诉人。

第六条 对于应当给予行政处罚的被投诉案件,应当填写《司法行政机关行政处罚立案审批表》(附件二),报司法行政机关负责人审批后立案处理,并将立案决定告知投诉人。

第七条 由司法行政机关直接查处的被投诉案件,应指定两名或者两名以上具备行政执法资格的工作人员作为案件经办人。案件经办人与案件有利害关系的,应当回避。回避后,应另行指定案件经办人。

第八条 案件经办人应严格按照法定程序和要求进行案件的调查取证工作。调查取证,应由两名或者两名以上的工作人员进行。调查案件当事人、证人的,应制作调查笔录,调查笔录上应有调查人和被调查人签名。调取的案件材料,应由提供人在材料上注明“本件与原件核对无误”的字样和提供日期,并签名盖章。调取人也应在该材料上签名并注明调取日期。

第九条 案件调查结束后,应制作调查终结报告。对事实清楚、证据确凿、应给予行政处罚的违法行为,应按照法律规定制作《司法行政机关行政处罚案件当事人告知书》(附件三),送达当事人。当事人可进行陈述、申辩。

第十条 拟作出责令停业、吊销执业证书、对律师处以三千元以上、律师事务所处以两万元以上罚款和法律法规以及规章规定涉及听证的行政处罚前,应制作《司法行政机关行政处罚案件当事人听证权利告知书》(附件四),并送达当事人,告知当事人可在接到听证权利告知书之日起三日内以书面或者口头形式提出听证申请。当事人以口头形式提出听证申请的,应制作笔录。当事人要求听证的,业务工作部门应在当事人要求听证之日起三日内告知法制工作部门,并将案件材料一并移送法制工作部门。

第十一条 经行政处罚告知或听证程序后,应拟定行政处罚意见,并填写《司法行政机关行政处罚决定审批表》(附件五)。经法制工作部门签署意见后,在三日内连同案件材料一并报司法行政机关负责人审批。吊销执业证书的行政处罚,司法行政机关负责人应当集体讨论决定。

第十二条 司法行政机关负责人签署审批意见后三日内,业务工作部门应制作《司法行政机关行政处罚决定书》(附件六)。行政处罚决定书经本机关行政负责人签发后,五日内送达案件当事人。

第十三条 行政处罚决定书送达当事人时,对受到停业、吊销执业证书处罚的,应收缴当事人的执业证书。当事人拒不缴交的,由省司法厅公告注销。

第十四条 设区市司法行政机关应当在作出行政处罚决定五日内,将行政处罚决定书报送省司法厅。同时,将案件有关关情况通报所在地律师协会予以行业处分,对于律师受到处罚的,还应当通报所在的律师事务所。

第十五条 对律师和律师事务所的违法行为实施处罚后,应将处罚结果在省司法厅门户网站上进行披露。

第十六条 律师和律师事务所被投诉案件查处结束后,应制作《律师、律师事务所被投诉查处结果告知书》(附件七),将查处结果在十日内书面告知投诉人。

第十七条 律师和律师事务所被投诉案件查处结束,应将案件材料归档保存。

第十八条 各级司法行政机关要认真做好律师和律师事务所被投诉案件查处情况的信息统计报送工作。各设区市司法行政机关应认真填写《律师和律师事务所被投诉查处情况月报表》(附件八),于每月5日之前报送省司法厅。每年6月25日和12月25日前,各设区市司法行政机关应向省司法厅书面报送律师和律师事务所被投诉案件查处情况半年或年度综合分析报告,总结被投诉查处工作情况,内容包括查处案件总数、被投诉行为类型及所占比例、受行政处罚和行业处分情况、被投诉查处工作经验及存在的问题,以及准备采取的改进措施等。

第十九条 司法行政机关纪检监察部门要加强对律师和律师事务所被投诉案件查处工作的监督,对查处不力、压案不查、瞒案不报、拖延推诿、徇私枉法的,要依法严肃处理。

第二十条 本操作规程自发布之日起施行。