阳江市人民政府印发《阳江市政府投资项目管理暂行办法》的通知

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阳江市人民政府印发《阳江市政府投资项目管理暂行办法》的通知

广东省阳江市人民政府


阳江市人民政府印发《阳江市政府投资项目管理暂行办法》的通知

阳府〔2009〕21号


各县(市、区)人民政府,市府直属各单位:

  《阳江市政府投资项目管理暂行办法》已经市政府五届二十次常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。









二○○九年三月三十一日









阳江市政府投资项目管理暂行办法



第一章 总 则

  第一条 为规范政府投资项目管理,建立健全科学、民主的政府投资项目决策程序和组织实施程序,有效发挥政府投资作用,保证工程质量,控制工程造价,提高投资效益,根据国家和省有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 市本级政府投资项目的管理适用本办法。

  本办法所称政府投资项目是指有政府资金投入的建设项目,包括:(一)农业、水利、林业、铁路、交通、通讯、电力、市政设施建设;(二)国防、教育、科学、文化、体育、卫生、政法等社会公益设施建设;(三)经法定程序确定的其他建设项目。

  第三条 政府投资项目建设资金包括:市财政预算内安排的基建资金,政府性基金安排的基建资金,财政预算外资金安排的基建资金,政府性融资安排的基建资金,其他财政性资金;中央和省对阳江市追加的基建资金。

  第四条 政府投资项目实行项目储备制度,依据“规划一批、论证一批、批准一批、开工一批”的思路,设立阳江市建设项目储备库,项目储备库管理办法另行发布。

  根据阳江市国民经济和社会发展中长期规划、区域规划、专项规划和发展建设规划,由政府有关部门和项目业主开展项目前期工作,并经筛选、审查或论证后列入政府投资项目储备库。列入政府投资计划的项目,应当从政府投资项目储备库中选取(抢险救灾应急等临时项目除外)。

  第五条 使用政府投资的建设项目应当遵守规范、效率、监管、透明原则,符合国民经济和社会发展规划、城市总体规划、土地利用总体规划,以及环境保护、产业发展和区域布局的相关政策,有利于促进经济、社会和人与自然的协调发展。

  第六条 政府投资项目的决策必须坚持民主化和科学化的决策制度,实行集体决策。

  第七条 政府投资项目必须执行基本建设程序,禁止边勘察、边设计、边施工。

  第八条 政府投资项目必须执行工程质量责任制和安全生产责任制。

  第九条 政府投资项目必须坚持概算控制预算,预算控制决算的原则。

  第十条 市发展改革部门是政府投资项目的综合管理部门,负责组织编制政府投资项目储备库和年度投资计划、办理项目审批手续、协调监督项目实施等综合管理工作。市财政部门负责管理和监督政府投资项目的财务活动,安排年度基本建设支出预算,按规定拨付基本建设资金,并对政府投资项目工程预、结算和竣工财务决算进行审查和确认。市规划、国土、环保、卫生、建设、交通、水利、监察、审计等有关部门按照各自职责对政府投资项目进行管理和监督检查。



第二章 政府投资项目的审批程序

  第十一条 政府投资项目审批阶段依次是:项目建议书审批、可行性研究报告审批、初步设计审查、概算审批、施工图设计审查、预算和结算、竣工财务决算审核。

  第十二条 项目建议书、可行性研究报告和概算的审批由市发展改革部门负责;初步设计和施工图设计的审查由市建设部门或行业主管部门负责;项目预算和结算、竣工财务决算的审核由市财政部门负责。



第三章 政府投资项目的申报程序

  第十三条 政府投资项目应当按基本建设程序依次完成下列工作后方可纳入年度政府投资项目计划:

  (一)项目建议书报批;

  (二)可行性研究报告报批;

  (三)初步设计和项目总概算报批;

  第十四条 申报政府投资项目应当提供下列材料:

  (一)申请报告;

  (二)项目建议书。

  项目建议书应当包括下列主要内容:

  1、建设项目的必要性和依据;

  2、拟建设规模和建设标准、投资估算和资金筹措设想;

  3、建设地点、用地规模及环保要求;

  4、经济和社会效益的初步分析;

  5、其他事项。

  (三)发展改革部门在收到项目建议书时,如需要征询城乡规划、国土、环保等有关部门的意见时,有关部门应按发展改革部门要求的时限予以回复。

  技术、经济方案比较简单,估算总投资在3000万元(不含3000万元)以下的项目,可将项目建议书和可行性研究报告合并报批。

  第十五条 项目建议书由建设单位或主管部门提出,报市发展改革部门审批。

  按照有关规定应当由上级部门审批的项目,其立项申报工作由市发展改革部门统一办理。

  对经济、社会和环境有重大影响的项目,在批准项目建议书前应当采取听证会等方式广泛征求社会各界和公众的意见。

  第十六条 项目建议书批准后,项目建议书申报单位应当委托有相应资质的咨询机构进行项目的可行性研究和编制可行性研究报告。可行性研究报告完成后,报市行业行政主管部门提出审查意见,再报市发展改革部门审批。

  项目单位报送可行性研究报告时,应当附以下文件:

  (一)环境保护部门出具的项目环境影响评价文件审查意见或批复及项目环境影响评价文件;

  (二)国土资源部门出具的项目用地预审文件;

  (三)规划建设部门出具的建设项目选址意见书;

  (四)资金来源证明;

  (五)国家和省规定应提交的其他文件。

  总投资超过3000万元(不含3000万元)的项目可行性研究报告,市发展改革部门应委托有相应资质的咨询机构或专家进行评估论证。咨询机构或专家对出具的评估论证意见承担相应责任。

  第十七条 项目可行性研究报告经批准后,建设单位方可委托相应资质的单位依照批准的可行性研究报告的要求进行初步设计和编制项目总概算。

  初步设计应当报建设主管部门或者国家规定的行业主管部门审批。

  第十八条 项目总概算应当包括建设项目所需的各项费用。

  市发展改革部门按照有关规定办理项目概算总投资的审批手续,作为控制项目总投资和安排投资计划的依据,建设单位应以批准的项目概算总投资作为投资控制最高限额。

  第十九条 概算总投资超过可行性研究报告批准估算总投资10%的,须修改初步设计或重新报批项目可行性研究报告。



第四章 政府投资项目计划的编制和批准

  第二十条 政府投资项目计划依据国家法律法规和有关政策、市国民经济和社会发展计划、城市规划以及实际需要编制。

  第二十一条 市发展改革部门应当于每年12月底前编制下一年度的政府投资项目计划草案,报市政府审议批准。

  第二十二条 政府投资项目计划应当包括下列内容:

  (一)年度政府投资总规模;

  (二)新开工项目名称、建设规模、项目总投资、建设周期、年度投资额和当年建设内容;

  (三)续建项目名称、年度投资额和当年建设内容;

  (四)拟安排的政府投资项目前期费用;

  (五)待安排项目预备资金;

  (六)其他应当说明的情况。

  第二十三条 年度政府投资规模预算由市财政部门负责提出,具体项目及投资额由市发展改革部门负责提出。

  第二十四条 政府投资项目必须落实资金或者资金来源,未落实资金或者资金来源的,不得列入年度政府投资项目计划。

  第二十五条 政府投资项目计划应当优先保证续建项目的资金需求。

  在建项目需要结转下一年度的,其投资建设情况由建设单位于每年的第三季度末按规定上报市发展改革部门审核。

  第二十六条 政府投资的项目,在项目建议书批准后,根据需要按规定在年度政府投资项目计划内安排前期费用。

  第二十七条 在年度政府投资项目计划中应当预留待安排项目预备资金,作为调整项目的资金来源列入政府投资计划。

  第二十八条 政府投资项目计划一经批准,必须严格执行,未经法定程序,任何单位和个人不得擅自变更。

  政府投资项目计划执行过程中,确需调整年度投资总规模或者增减新开工项目的,在每年第三季度前,由市发展改革部门会同市财政部门制定调整方案,报市政府批准。

  第二十九条 政府投资项目计划批准后,市发展改革部门应当及时向各建设单位下达投资计划,并通知其行业主管部门。



第五章 政府投资项目建设的管理

  第三十条 按照国家有关规定应当实行项目法人责任制的项目,应当依法组建项目法人。

  不实行项目法人责任制的项目由政府投资建设工程管理机构作为建设单位,代表政府行使业主职能,统一建设,竣工验收后移交相关单位。

  第三十一条 建设单位应当严格依照下达的投资计划和经批准的初步设计及概算,委托设计单位进行施工图设计,并编制项目预算。

  项目预算包括施工图预算和建设项目所必须支出的其他费用。

  若预算超过经审定的项目概算总投资的,建设主管部门不得办理招投标及开工手续,建设单位应通知设计单位压缩规模、调整建设标准或者重新报批可行性研究报告。

  第三十二条 施工图设计应当由建设主管部门或者国家规定的行业主管部门审核。

  第三十三条 项目预算应当报市财政部门审核,工程招标的最高限价不得超过市财政部门审定的预算造价。经审定的预算造价作为市发展改革部门项目计划安排的依据。

  第三十四条 政府投资项目的勘察、设计、监理、施工以及与建设工程有关的重要设备、材料采购应当依法实行招投标。

  第三十五条 建设工程的勘察设计、监理、施工和主要设备、材料采购应当依法订立合同。

  禁止转包工程和违法分包工程。

  第三十六条 政府投资项目开工前,建设单位应按有关规定到市建设主管部门申领施工许可证。

  第三十七条 政府投资项目必须在申请施工许可证前,向建设工程质量、安全监督部门办理质量监督、安全监督申报等手续。

  第三十八条 政府投资项目实行无现场签证管理制度。因特殊情况造成工程内容和工程量增加的,可以现场签证。现场签证须由施工单位提出,并提供相关资料,立即通知建设单位、监理单位,同时报请财政部门及时赶到现场签证确认。不进行现场签证的后果由施工单位负责。

  第三十九条 政府投资项目应当严格按照批准的设计进行施工。确需变更设计的,应当经设计单位同意后,由建设单位报原批准部门审批。

  因变更设计或者其他原因引起项目总投资增加的,在可行性研究报告批准的估算总投资10%范围内,由市发展改革部门批准;超过估算总投资10%的,由市发展改革部门报市政府批准。增加部分的工程预算造价要报市财政部门审核,审定的增加预算造价作为工程结算的依据。

  第四十条 政府投资项目资金设立专账,专款专用。建设资金由建设单位向市政府提出申请,市政府批准后,市财政局依照财务管理的有关规定严格按程序通过建设单位拨付到施工单位。

  第四十一条 工程具备竣工验收条件的,施工单位按国家竣工验收有关规定,在规定1个月时间内向建设单位提供完整的竣工资料及竣工报告;建设单位在接到竣工报告后2个月内组织验收。建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内报建设行政主管部门或其他有关部门。

  工程竣工验收后,方可交付使用和办理产权登记。

  第四十二条 工程结算和竣工财务决算由市财政部门审核。经市财政部门审定的工程预结算,作为支付工程价款和批复财务决算的依据。

  第四十三条 政府投资项目应当及时办理产权登记。

  产权登记由市政府认定的建设单位负责办理后报市财政部门备案。建设单位应于竣工决算编制完毕并经市财政部门审核后三十日内办理产权登记手续。

  第四十四条 市发展改革部门应当组织有关部门对已竣工的重点项目进行后评价,考核项目投资效益。



第六章 政府投资项目的监督

  第四十五条 市发展改革部门负责监督检查政府投资项目计划的执行,并向市政府报告执行情况。

  第四十六条 市审计机关依法对政府投资项目预算的执行情况、结算造价、竣工财务决算进行审计监督。

  市审计机关对政府投资项目执行情况、结算造价、竣工财务决算的审计结果,对建设、勘察、设计、监理和施工单位均具有约束力,并作为有关单位办理工程结算和财务决算的依据。

  对于重点项目市审计机关应当进行专项审计和跟踪审计,并对审计中发现的问题依法处理。

  第四十七条 政府投资的重点建设项目,实行督查制度,由市发展改革部门会同市政府督查室、市监察、审计、财政等有关单位组成督查组,负责对项目全过程依法进行稽查。

  第四十八条 项目法人或者政府投资项目建设机构、勘察、设计、施工、监理等单位的名称和责任人姓名应当在政府投资项目的施工现场和建成后的建筑物或者构筑物的显著位置标示。

  任何单位、个人都有权举报政府投资项目审批和建设中的违法行为。对举报的有功人员,市政府给予奖励。



第七章 法律责任

  第四十九条 政府有关部门有下列行为之一的,责令限期纠正,依法追究部门主要负责人和直接责任人的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)违法批准可行性研究报告的;

  (二)违法批准设计文件的;

  (三)违法批准开工的;

  (四)违法拨付建设资金的;

  (五)其他严重违反本办法和其他有关法律、法规规定的行为。

  第五十条 建设单位有下列行为之一的,责令限期整改,并由市监察部门负责查处,依法追究建设单位主要负责人和直接责任人的行政责任,情节严重的,撤销其行政职务,禁止其三年内负责政府投资项目的管理工作;构成犯罪的,依法追究其刑事责任:

  (一)未经批准擅自开工的;

  (二)未经批准擅自改变建设标准,扩大投资规模的;

  (三)未依法组织招标的;

  (四)转移、侵占或者挪用建设资金的;

  (五)未经竣工验收备案即交付使用的;

  (六)因工作失职,造成勘察、设计及施工等未按国家有关规定进行而引起投资增加和质量问题的;

  (七)其他严重违反本办法和法律、法规规定的行为。

  第五十一条 咨询评估机构在对项目建议书、可行性研究报告、初步设计进行咨询评估时,评估结论意见严重失实或者弄虚作假的,咨询评估机构管理部门根据其情节轻重,给予通报批评,禁止其三年内从事政府投资项目的咨询评估工作;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十二条 勘察、设计、监理、造价咨询和施工单位违反合同及有关法律、法规规定的,由有关部门依法进行处罚。

  第五十三条 有关领导人强令或者授意有关部门违反本办法规定的建设程序,或者违法干预政府投资项目决策的,应当依法追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十四条 政府投资项目发生重大质量及安全事故的,除依法追究建设、勘察、设计、监理和施工单位及其法定代表人和直接责任人的法律责任外,并依法追究有关领导人在执行建设程序和工程建设监督管理方面的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十五条 国家工作人员在政府投资项目建设过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第八章 附 则

  第五十六条 县(市、区)、镇级的政府投资项目管理参照本办法执行。

  第五十七条 本办法自发布之日起施行。过去有关规定与本办法有不符的,以本办法为准。如上级有新的规定,从其规定。


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大同市村务公开条例

山西省大同市人大常委会


大同市村务公开条例


大同市人大
20040401 



  (2003年12月25日大同市第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议通过)
  2004年4月1日山西省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议批准)
  第一条 为推进农村民主政治建设,保证和促进村民充分行使民主决策、民主管理和民主监督的权利,根据《中华人民共和国村民委员会组织法》及其他法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本市行政区域内的村民委员会,应当实行村务公开。
  第三条 本条例所称村务公开,是指村民委员会依照规定的程序、时间和形式,向村民如实公布村务活动中事关村民根本利益、村民普遍关心的财务和政务事项。
  第四条 村务公开应当坚持为民主决策、民主管理和民主监督服务的原则,坚持真实、规范、及时的原则。
  第五条 本条例由市、县(区)人民政府负责组织实施。农业、民政、监察、国土资源、计划生育等部门按照各自的职责范围,做好本行政区域内村务公开的指导、服务和监督工作。
  乡(镇)人民政府负责指导、服务、协调和监督本乡(镇)村民委员会的村务公开工作。
  第六条 村民委员会主任是实施村务公开的主要责任人。县(区)人民政府应当把村务公开工作纳入乡(镇)干部目标管理,作为年度考核的重要内容。
  第七条 下列村务事项至少一年公布一次:
  (一)村年度财务收支、收益分配的计划和完成情况以及审计结果;
  (二)农田、水利等基础设施建设方案及其实施情况;
  (三)村集体经济组织的经营计划和收入完成情况;
  (四)新农村建设规划方案及其实施情况;
  (五)村办学校、村建道路等公益事业的筹资方案和使用情况;
  (六)农民承担的税负收缴情况;
  (七)农村土地承包和土地流转情况;
  (八)宅基地的使用方案和审批、收费情况;
  (九)当年人口出生名单,申请生育二孩人员的名单和条件,社会抚养费征收情况,奖励和优待政策的落实情况。
  第八条 下列村务事项至少每半年公布一次:
  (一)村集体统一经营项目的收入和支出情况;
  (二)一事一议筹资筹劳及其使用情况;
  (三)村民委员会成员和其他村务人员的工资、奖金以及误工补贴的发放标准和支出情况;
  (四)上级拨入的各类项目建设款、财政转移支付的使用情况;
  (五)村公益福利和社会保险事业的支出情况。
  第九条 下列村务事项至少每季度公布一次:
  (一)村集体经济项目的发包、出租、转让方案和承租、转让费的收取情况;
  (二)村固定资产购进和维修计划和落实情况;
  (三)村集体现金、银行存款、固定资产等财产,银行贷款、应收应付、单位往来等债权债务情况;
  (四)村务办公经费的开支;
  (五)水电等村集体统一服务项目的收费标准和收缴情况;
  (六)五保户供养标准和供养费发放情况。
  第十条 下列村务事项应当及时公布:
  (一)国家和各级政府征用土地的方案,征地各种补偿费收入和发放、使用情况;
  (二)救灾救助款物、扶贫款物、社会捐赠款物的数额及其发放情况;
  (三)村集体资产的购置、拍卖、承包、租赁、评估及其审计结果;
  (四)村集体兴办项目的立项决策、方案论证、建设周期、投资数额、资本筹措、投资回报期、预测效益;
  (五)村民委员会主任、村集体经济组织法人代表离任审计情况;
  (六)涉及村民利益、村民普遍关心的,或者村民代表点题要求公开的其他事项。
  第十一条 村务公开涉及决定重大事项的,应当在决策前向村民公开;工作周期较长的事项,应当分阶段向村民公开办理结果,接受村民的事中监督。
  第十二条 村民委员会应当通过召集村民会议,或者村民代表会议、村办媒体等形式,公布村务。
  村民委员会应当在方便村民观看的地方设立固定的村务公开栏,经常性地公开村务。
  第十三条 村民对已经公开的内容提出质疑的,有权要求村民委员会给予说明。村民委员会应当在十日内给予答复或者说明。公布的内容确有错误的,应当及时采取措施改正,接受村民监督。
  村民代表点题要求公开的村务活动中的有关事项,村民委员会应当在二日内予以答复。
  第十四条 村务公开的内容应当通过村民委员会会议、村民代表议事会议和民主理财小组进行审议,审议通过后予以公开。
  第十五条 村务公开中形成的各种资料应当建立档案,妥善保管,接受查询。
  第十六条 在村务公开中,应当建立村民代表议事制度和民主理财制度,作为民主监督的主要方式。
  村民代表议事会议对村务进行评议、提出建议,对执行结果可以进行再议。民主理财小组有权代表村民对村财务收支情况进行审查,提出建议和意见。
  第十七条 在村务公开中,可以设立村务公开监督小组,对村务公开进行监督。
  村务公开监督小组,由三至九人组成,通过村民会议或者村民代表会议推选产生,审查村务公开各项内容的真实性,征求和反映村民对村务公开的意见、建议,并对村务公开中存在的问题,督促村民委员会及时作出答复或者进行整改。
  第十八条 村民对村民委员会成员违反本条例的行为不予改正的,有权向乡(镇)人民政府反映。乡(镇)人民政府应当自接到村民反映问题之日起十五日内负责调查处理。
  村民对乡(镇)人民政府在规定的时间内就其反映的问题未作处理,或者对村民委员会的改正结果不满意的,可以向市、县(区)人民政府反映;市、县(区)人民政府应当责成乡(镇)人民政府限期办理,必要时可以直接组织调查处理。
  第十九条 市、县(区)、乡(镇)人民政府及其有关行政部门对村民委员会不依照本条例的规定实行村务公开或者公布的事项不真实、不全面的,应当给予通报批评并责令其限期改正;对于弄虚作假、打击报复举报人、控告人的,依法给予处理。
  对违反本条例的规定,严重弄虚作假、拒不改正的村民委员会成员,村民有权依法罢免。
  第二十条 市、县(区)、乡(镇)人民政府及其有关行政部门的工作人员在指导、服务和监督本条例工作中弄虚作假、玩忽职守、滥用职权的,视情节轻重,由本级人民政府或者有关行政部门给予批评教育或者行政处分。
  第二十一条 本条例具体应用中的问题,由市人民政府负责解释。
  第二十二条 本条例从2004年7月1日起施行。



陈道英 东南大学法学院 讲师


关键词: 一般人格权/客观价值秩序/共同价值基础
内容提要: 宪法权利与民事权利并非毫不相干的两种权利,对二者关系认识不清可能导致将二者混淆的可能性及倾向。由于产生上所具有的特殊性较为集中的体现了宪法与民法的交叉,德国法上的一般人格权得以成为观察宪法权利与民事权利关系的绝佳切入点。


引言
德国法上的一般人格权是一项特殊的权利。无论是从基本法还是从德国民法典来看,都没有对一般人格权的表述,因此它是一项由法官在判例中建立起来的权利;同时,民法上一般人格权建立的基础为“基本法第1条、第2(1)及民法典第823(1)”,也就是,与其他得到民法典具体规定的民事权利不同,如果没有宪法权利的辐射作用,这一权利就不可能在民法上产生[1]——这也就意味着一般人格权自产生之初就体现着宪法与民法的交叉,故而在对一般人格权性质的认识上较容易产生混淆。这就需要我们在辨明宪法权利与民事权利关系的基础上对其作出明确界定。而从另一方面来看,由于人格权领域本身就是现代民法拓展调整的领域、市民社会与政治国家出现融合趋势的集中体现,德国法上的一般人格权在其产生上又具有如此独特的经历,这也就使得一般人格权成为了我们观察宪法权利与民事权利的互动关系的一个绝佳切入点。
一、一般人格权在联邦最高法院的发展轨迹(作为民事权利)
由于近代民法理论将人格与财产密切联系起来, [2]而否认自己对自身的某些权利,因此德国民法典除了规定少数具体人格权,如姓名权外,对人格权的保护力度是很不够的。 [3]同时,出于法律安全性的考虑,民法典中也并没有写进一般人格权条款。 [4]需要注意的是,尽管当时帝国法院的法官拒绝承认一般人格权问题是一个应该交由法官自由裁量的问题, [5]但德国司法机关也曾力图通过种种途径扩大对人格保护范围。 [6]二战结束后,民法典对人格提供的保护明显无法适应时代的需要,但由于立法者扩大人格保护的努力未能成功, [7]因此这一重任最终还是落在了联邦最高法院法官的肩上。
最早提出“一般人格权”这一概念的,为1954年的“读者来信案”。 [8]在本案的判决书中,联邦最高法院首次宣称: [9]
既然基本法(1949年宪法)规定了人格尊严权(第1条),以及作为隐私权(a private right)的人格自由发展的权利,这一权利在不损害他人的权利,或不与宪法秩序或道德相抵触的范围内应得到广泛的尊重(第2条),那么一般人格权就必须被视为由宪法所保障的基本权利。
正是由于联邦最高法院在此宣布一般人格权的基础在于基本法第1(1)及第2(1),才为后来关于一般人格权的性质的讨论埋下了伏笔。当然,作为一项民事权利,一般人格权不仅仅以基本法相关条款为渊源;根据联邦最高法院的判例,一般人格权最直接的法律渊源为民法典第823(1)。即,一般人格权为第823(1)所谓的“其他权利”,德国民法学上称其为“框架性权利”。 [10]
一般人格权这一概念的提出为侵权法领域内对人格的有效保护提供了可靠的基础,但是对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿仍构成一个困扰学者和法官的问题,因为从民法典第253条的条文表述来看,因损害一般人格权所造成的非物质损害是被排除在金钱赔偿之外的。对于这一问题,也是由法官通过判例的形式解决的。最早肯定对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿责任的就是1958年的“骑士案”。 [11]
在回答对人格的非物质损害能否请求金钱赔偿的问题时,最高法院在重申了“一般人格权不仅是基本法所保护的基本权利,同时也是一项民事权利”这一观点之后,以肯定的口吻写道:“这一所谓的一般人格权在民法的框架内也具有法律效力,同时也享受民法典第823(1)中‘其他权利’的保护。”而对一般人格权的非物质损害应承担金钱赔偿的直接依据,法院则认为是民法典第847条。 [12]法院认为,虽然传统的观点认为民法典并不保护一般人格权, [13]但既然基本法已经赋予了人格以广泛的保护并视其为基本价值,那么民法中的上述观点就再无法成立,而对一般人格权的非物质损害不予赔偿也将是“无法忍受的”。 [14]
此案判决一出,学界争议四起。最主要的争议就集中在判决中作为金钱赔偿责任直接依据的民法典第847条。由于第847条属于排除性规定,将其作为对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿责任的依据未免有失牵强。故而,在此后的案件中,最高法院不再以民法典第847条为依据,而是以民法典第823(1)结合基本法第1(1)、第2(1)为依据,以“金钱消除损害”这一法律制度来解决这一问题。 [15]
通过此后诸多判例的发展与完善,联邦最高法院最终建立起了有关一般人格权的完整的制度。作为一项框架性权利,一般人格权对于未受到具体人格权条款保护的人格法益提供辅助性的保护;同时,不同于绝对权,一般人格权的保护采取了逐案审查及利益衡量的方法,以避免该条款提供过宽的保护以及赋予法院过多的裁量权,从而危及到立法权限。 [16]
二、一般人格权在联邦宪法法院的发展轨迹(作为基本权利)
与民法上的一般人格权一样,作为基本权利的一般人格权(以下简称“一般人格基本权”)也是通过判例形成的。但是从时间上来看,有关一般人格基本权的判例稍晚于民法上的判例——其最早可追溯至1957年的艾尔菲斯案 [17]。
根据宪法法院形成的领域说(the Sphere Theory (Sphärentheorie)), [18]基于个人与社会联系的紧密程度,不同的人格利益被分划为不同的领域,并相应的接受不同程度的保护。其中,处于最为核心的地位的是核心领域(the most intimate sphere (Intimsphäre)),这是人类自由绝对不容公权力任何侵犯的领域,而这一领域内的人格权也是与人格尊严联系最为紧密的;其次则是私密领域(a private or confidential sphere (Privat or Geheimsphäre)),对于这一领域内的人格权只允许基本法第2(1)条文中所表述的限制(即适用比例原则);处于最外层次的为社会领域(an outer or social sphere (Sozialsphäre)),由于这一领域内的人格利益与外部社会的联系最为密切,而与私人的联系最为松散,故而对其采用的是宽松审查基准。 [19]由此可见,德国的人格权法大致可分为两部分:与外部社会发生联系的行动自由; [20]私人领域内的相关自由与权利。 [21]艾尔菲斯案涉及的即是前者。
从表面上看来,该案并非宣示一般人格基本权的案件——在该案的判决书中甚至没有出现“一般人格权”这个词。它所回答的仅仅是基本法第2(1)中的“人格自由发展”是否包括对公民一般意义上的行动自由权(the right to freedom of action)的保护。但是,从以下几层意义上看来,艾尔菲斯案不愧是宪法法院在一般人格权问题上的奠基之作。首先,行动自由是一般人格权的构成部分之一,故而称本案为宪法法院首次宣示一般人格权的案件并不为过。其次,在本案中联邦宪法法院不仅从一般意义上承认了基本法第2(1)保障公民的行动自由权,而且指出基本法第2(1)为基本权利保障的兜底条款,当公民的自由受到来自公权力的侵犯而(具体的)基本权利又没有提供相应的保障时,公民即可引用第2(1)来对抗侵犯。这就为后来法院从一般意义上阐述一般人格权奠定了思路。最后也是最为重要的是,法院特别指出,任何法律除了不得违背基本法的明文规定外,对于“未予书写的”价值秩序与基本原则也不得违反;当然,对于作为基本法最高价值的人格尊严就更是必须遵守了。因此,“宪法为每个公民提供了发展私人空间的保护,即对人类自由的最后的不受侵犯的领域免受来自公权力的任何侵犯的保护。” [22]这就为宪法法院在其后的案件中宣示一般人格权奠定了基调,同时也暗示着宪法法院承认了联邦最高法院在一般人格权上对民法典所做的解释。 [23]
而首次从私人内在领域出发分析一般人格权的则是1969年的微观统计案。 [24]在本案中,宪法法院除了承认公民的信息自决权(一般人格权的构成部分)外,还延续艾尔菲斯案中将人格尊严与一般人格权联系起来的分析基调,试图对“内在空间”(inner space)做出明确界定。法院指出,个人必须拥有一个内在空间以使其人格获得自由、自我负责的发展,而这样一个内在空间不受任何外在的侵犯。 [25]此后,宪法法院通过索拉娅案、 [26]雷巴赫案、 [27] 埃普勒案、 [28]统计法案、 [29]犯罪日记案 [30]等案件逐步完善了一般人格基本权制度。在这一过程中,可以明显看出联邦最高法院的相关判决对宪法法院的判决造成的影响:宪法法院不仅承认了联邦最高法院以基本法第1(1)、第2(1)为一般人格权基础的思路,还承认了它对民法典的解释及对一般人格权的非物质损害予以金钱赔偿的做法。其中,最为典型也最具意义的就是索拉娅案。
在索拉娅案中,联邦宪法法院首次宣布联邦最高法院对侵权法上的一般人格权 [31]的承认在宪法上 是没有疑虑的,并且确认了其以基本法第1(1)、第2(1)及民法典第823(1)为据对一般人格权的非物质损害予以金钱赔偿不存在违宪之处,从而使得民法上的一般人格权制度得到了确认,消除了争议。更为重要的是,在该案中宪法法院肯定了最高法院运用基本权利的辐射作用理论证成一般人格权的思路,指出由于基本权利同时构成客观价值秩序,因此个人的人格及尊严上的利益必须受到所有国家机关的尊重和保护,这一保护也应拓展至个人的私人领域(private sphere);而在私法领域中,这一任务就是由一般人格权的法律制度来实现的。此外,宪法法院还确认了普通法院的法官按照宪法中确认的宪法秩序对法律进行解释的权力。因此,索拉娅案可以说是宪法法院对联邦最高法院建立一般人格权制度的努力的全面总结与肯定。
三、一般人格权:基本权利,抑或民事权利?
纵观以上所述一般人格权产生与发展的轨迹,我们可以发现其中的以下两个特点:(1)一般人格权的概念首先由联邦最高法院在民事审判中提出,同时,作为民事权利的一般人格权的发展又对一般人格基本权的发展产生了巨大影响。夸张的说,完全可以认为这是两条高度重叠的发展脉络。(2)联邦最高法院证成一般人格权时采取的是基本权利的双重属性与间接效力理论, [32]以基本法第1(1)、第2(1)为其渊源;甚至,最高法院在“读者来信案”中宣称:“一般人格权……必须被视为由宪法所保障的基本权利。”同时,对于联邦最高法院的这一做法,宪法法院在索拉娅案中也明确予以了肯定。由此,民法上的一般人格权与一般人格基本权的界限变得模糊起来,这种混淆可能是无意的,也可能是有意的, [33]甚至有学者声称一般人格权是基本权利,而非民事权利。 [34]那么,一般人格权到底是基本权利还是民事权利呢?
笔者认为,作为民事权利的一般人格权与作为宪法权利的一般人格权虽然存在诸多相似之处、在产生过程上也存在诸多交叉,但这是两种性质截然不同的权利,不应将其混淆。也就是说,既存在作为民事权利的一般人格权,也存在作为宪法权利的一般人格权。首先,对于侵权法上的一般人格权,虽然最高法院认为基本法第1(1)、第2(1)为其渊源,但推导出这一权利的直接渊源仍然是民法典第823(1),只不过基本法对人格尊严这一最高价值的宣示为最高法院从民法典第823(1)推导出一般人格权提供了合法性。 [35]
其次,民法上的一般人格权的制度发展是在侵权法的框架内进行的。与其他民事权利不同,一般人格权是一项框架性权利。作为一项框架性权利,一般人格权的意义更多的是存在于侵权法上的意义。而纵观一般人格权自产生到非物质损害的金钱赔偿责任的认定等一系列过程,我们即可发现,一般人格权制度的建立始终是在侵权法的框架内进行的。 [36]对于这项权利,甚至有学者提出,它不是一项权利,而仅仅是法益的一种特殊立法表达形式, [37]或者认为它“不过是借助了‘权利’这一外衣(用德国人自己的话来说是个‘大氅’),表达了关于人格法益应受到保护这样一个宽泛的法律原则而已。” [38]由此可见,一般人格权与一般人格基本权是性质上截然不同的两种权利。
第三,虽然民法上的一般人格权的产生与发展对一般人格基本权产生了重大影响,但这两个权利的发展线路并非同一而是独立的。也就是说,一般人格基本权的产生和发展虽然是在民法上的一般人格权的影响下进行的,但却是一个完全独立的过程。从一般人格基本权的产生过程分析,我们可以发现,宪法法院首先从基本法第2(1)中推导出一般行动自由权,然后以一般行动自由权和人格尊严为基础推导出一般人格权。 [39]虽然宪法法院对一般人格权的宣示晚于联邦最高法院,但其对一般行动自由权的宣示却最早可追溯至1954年的调查帮助案 [40]——而这一时间与民法上一般人格权的产生则是同时的。另外,联邦宪法法院对于联邦最高法院关于一般人格权观点的承认仅仅是认为并不存在宪法层面上的反对民事司法判例的理由, [41]这一确认使得民法上的一般人格权制度得以成为一项稳定的法律制度以发挥法律效力。因此,宪法法院的确认实际上起到的是定纷止争的作用。
第四,权利的内容不尽相同。一般人格基本权的核心是自我决定权,具体说来包括信息自我决定权、控制自己在社会中形象的权利(包括控制自己的言辞、图片、影像、声誉的权利)、以及自我决定权和知悉自己的传统(heritage)的权利,同时,性自决权与有关性和感情生活的权利一般被认为处于一般人格权的核心领域。 [42]这是因为一般人格基本权基本上是围绕着“精神的、道德的人”、围绕着“内在的空间”建立起来的,在这个范围之内,个人得以躲避外在的干涉和侵犯,得以在自我决定的基础上实现人格的自由发展。而侵权法上的一般人格权保护的领域则主要集中在:保护名誉免受陈述事实和发表言论的损害、保护同一性免受与事实不符但未损及名誉的事实陈述的损害、保护私人秘密免受调查、保护私人秘密免受传播及保护其他人格利益免受利用、其他的人格保护。 [43]总体说来,一般人格基本权利的范围要比民法典第823条第1款意义上的民法的一般人格权更为宽泛。 [44]
第五,权利保护的力度不同。作为一项框架性权利,侵犯一般人格权的行为的违法性的认定并不是采取“结果违法”的方法,而是采取“积极确定违法性”的方法。之所以存在这一区别,就是因为,与民法典第823条明文列举的法益不同,一般人格权不具有明确的应受保护的范围。由于它可能与他人的人格权在同一层次上发生冲突,所以要确定侵犯一般人格权行为的违法性,就必须在个案中采用利益衡量的方式。 [45]而一般人格基本权却大不相同。根据领域说,对处于核心领域的一般人格基本权,绝对不允许来自公权力的任何侵犯;而对处于第二层次领域的一般人格基本权,则国家只能在根据一部符合规范明确性原则的法律(议会保留),并且只有在“重大的公共利益要求这样做,而又严格遵循适度原则”的情况下,才能对其进行限制。 [46]由此可见,一般人格基本权受到的保护要高于一般人格权。
从以上分析可见,民法上的一般人格权与宪法上的一般人格权是互相独立的两种权利,我们绝不应将其混为一谈。从理论上讲,将二者混为一谈将导致基本权利与民事权利界限的混淆,不利于基本权利的保障;从司法实践上讲,混淆作为基本权利与民事权利的一般人格权将造成“法官造法”现象的严重化,使得司法权过多的伸入到立法权的领域中来。 [47]
四、一般人格权:宪法权利与民事权利的勾连
上文笔者分析了一般人格权与一般人格基本权的区别。然而不容否认的是,尽管存在本质上的区别,二者之间仍然存在着千丝万缕的联系。而这种联系的集中体现就在一般人格权的证成上。如同上文中提到的,基本权利的双重属性与间接效力理论在一般人格权的证成上起到了关键性的作用:联邦最高法院不仅以基本法第1(1)、第2(1)为一般人格权的最基础的渊源,而且在解决对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿问题时也再次确认了基本权利的辐射作用以及基本法所确认的价值加诸于法院的国家保护义务。可以说,如果将基本权利与民事权利视作互不相干的两种完全平行的权利,一般人格权的产生将是不可想象的。正是由于德国法认为基本法所确认的核心价值(基本法第(1)条)构成了所有部门法的共同的价值基础(客观价值秩序),这一价值基础上的利益必须受到所有国家机关的尊重和保护,从而使得基本权利与民事权利得以发生某种勾连,一般人格权的产生才成为可能。概言之,德国基本法确认人格尊严为最基础的价值,而一般人格权与一般人格基本权作为两种性质不同的权利,即是同一种价值在不同的法领域的具体表现形式。因此,它们一方面具有共同的基础,但同时又是性质不同的权利。
推而广之,德国法上宪法权利与民事权利的关系应该是这样的:作为主观权利,宪法权利与民事权利是独立的两种权利,不容混淆;同时,由于二者构建于同一价值基础之上,而这一价值基础又以宪法权利的面貌表现出来(客观价值秩序),故而宪法权利得以以辐射作用的形式与民事权利产生勾连。
不难发现,上述描述带有非常强烈的德国色彩。显然,在不承认宪法权利的双重属性的国家里,比如我国,上述描述将难以适用。那么,从更为宏观的层面上看来,宪法权利与民事权利之间的关系究竟如何呢?在回答这一问题之前,笔者认为我们更有必要明确另一个更具基础性的问题,即:宪法权利与民事权利究竟是统一于某种价值,还是统一于宪法所宣布的某种价值?究竟是这种价值具有最高性,还是宪法的最高性赋予了这种价值以最高性?从表面上看,德国法上一般人格权的产生依赖的是基本法所宣称的基础价值(人格尊严),故而是宪法权利的辐射作用直接导致了这一全新的权利的产生;然而,若加以更深层次的考察,我们可以发现一般人格权的产生,甚至是宪法权利与民事权利之间的普遍勾连乃是扎根于源自康德及黑格尔的人本主义的。也就是说,宪法权利与民事权利的共同基础有其更为深刻的哲学及价值观基础,而非仅仅是宪法权利的辐射作用如此简单。从现代德国法来看,这一哲学及价值观基础可以归纳为“人格主义”,即强调人为“拥有人格尊严的社会人”,这样的人不仅具有不能让渡役使的自身价值,同时也负有将自己与他人间的共同生活以一种负责任的态度来展开与实现的义务。 [48]
故而,即使是德国法上的宪法权利与民事权利之间的关系也并非能够简单的以宪法权利的双重属性来概括,归根结底,深入到私人之间的并不是宪法权利,而是宪法权利与民事权利共同的价值基础。虽然表面上看起来是宪法所宣布的基础价值构成了宪法权利与民事权利的共同基础,但是,不容混淆的是,宪法权利与民事权利是统一于这一共同的价值基础(哲学价值观基础),而非其他。宪法固然具有最高法律效力,但它也同样构建于这一基础之上,必须与这一基础相协调。不独德国法如此,其他国家的法律亦不应有二。在此基础之上,我们可以大胆宣称:不仅在德国法上的一般人格权上体现着宪法权利与民事权利的勾连,从更为宏观的层面上来看,宪法权利与民事权利亦应统一于共同的价值基础之上,并得以发生互动关系;二者并非毫不相干的两种权利。无论是对人格权也好,对财产权也好,我们都必须在这一认识的基础之上去厘清具体权利的性质、去看待权利,才不致产生偏差。
那么,这一最为基础的哲学价值观基础究竟为何呢?在不同的国家具有不同的认识。例如,在德国,如上文所述,这一基础为人格主义。而美国宪法虽然被认为是价值中立的,但从其宪法的字里行间及司法审查实践形成的传统我们仍然可以发现其强烈的价值取向,故而将美国法上的哲学价值观基础归纳为个人主义应为妥当。再如日本,虽然其宪法宣称国民主权、尊重基本人权及和平主义为基本原则,而日本宪法学家也认为“人的尊严”为其宪法的最基本原理,但日本法并非如德国法一样以人格主义为其价值基础,而是在强调人权的基础上强调人作为“个人”对抗国家的价值,故而也是以个人主义为其哲学价值观基础的。
我国宪法并未如德国基本法一样对基础价值作出明确宣告,也未如日本宪法一样对基本原则作出归纳总结,这也就在某种程度上造成和加深了宪法权利与民事权利之间关系的混淆状态。可以说,正是在共同的价值基础上认识不清,甚至对这一问题未能引起重视,才导致了我们在对宪法权利与民事权利认识上(尤其是对人格权认识上)的种种误差。只有确认了这一基础,才能构建起具有内在逻辑性的宪法权利体系,并且将宪法权利与民事权利勾连起来。具体而言,考虑到我国的社会主义性质,在我国,宪法权利并非公民对国家的对抗,因为社会主义下强调的是公民与国家利益之间的和谐一致;但将其归纳为共同体主义也非为恰当,因为社会主义并不意味着让个人利益淹没在共同体利益的汪洋大海里。故而笔者认为以社会主义基础上的人格主义为我国法律的哲学价值观基础较为妥当。



注释:
[1] 我们谈到宪法对第三人效力问题时,通常想到的判例都是吕特案。而最早产生一般人格权的“读者来信案”早于吕特案4年运用了间接效力理论。
[2] 传统民法普遍将人格视为财产的延伸,同时认为人格独立的最主要目的为对财产的独占和支配,故而人格只能附庸在财产法上不断提升。见姚辉:《论一般人格权》,载《法学家》1995年第5期,第8-16页。
[3] 蒋学跃:《人格与人格权的源流——兼论宪法与民法的互动关系》,载《法学杂志》2007年第5期,第17-20页。
[4] 周晨、张惠虹:《中德民法中一般人格权制度之比较》,载《德国研究》2003年第2期,第71-75页。
[5] 周晨等,同上注。
[6] 有德国学者认为,尽管一般人格权起源于20世纪50年代,但是德国法上最大的、成系统的扩大人格保护力度的努力却可以一直追溯至纳粹时期。Gabrielle S. Friedman, James Q. Whitman. The European Transformation of Harassment Law: Discrimination Versus Dignity. 9 Colum. J. Eur. L. 241, FN52.
[7] 周晨等,同注释3。