国家税务总局关于严格执行税款退库办理制度的通知

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国家税务总局关于严格执行税款退库办理制度的通知

国家税务总局


国家税务总局关于严格执行税款退库办理制度的通知

国税函[2011]19号


  各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
  为进一步规范税款退库工作,保证税款资金安全,现就税款退库办理有关规定重申并要求如下:
  一、办理税款退库属于税收会计业务范围,各级税务机关收入规划核算部门是办理税款退库的专职业务部门,负责办理出口退税、减免退税、汇算结算退税、误收退税等各项税款的退库业务。
  各级税务机关要进一步强化内部制约机制,退税审批部门和退库办理部门必须严格分开,不得由一个部门既进行退税审批,又办理具体退库手续。
  二、收入规划核算部门要严格按照各项法律法规和财经纪律办理税款退库手续,确保税款资金安全。税务机关必须依据纳税人或扣缴义务人填报的退税申请书方可办理退税;《税收收入退还书》开具人员和退库专用国库预留印鉴保管人员必须分开(电子退库情况下,应增设复核岗位,电子收入退还书开具岗位和复核岗位必须分开,电子收入退还书开具后必须经由复核人员复核授权后才能发送);税收会计必须把退税申请书与退税审批件、收入退还书一起装订;使用电子收入退还书的,必须把电子收入退还书与相应的退税申请书、退税审批件信息相关联;要按期、准确上报相关会统报表,及时、全面地反映退库情况。
  三、对于符合条件的应退税款,税务机关应按照税收法律法规规定,及时为纳税人办理退税。税务机关发现纳税人多缴税款的,应当自发现之日起10日内办理退还手续;纳税人发现多缴税款,要求退还的,税务机关应当自接到纳税人退还申请之日起30日内查实并办理退还手续。
  四、收入规划核算部门要发挥退库办理工作的会计监督职能。要根据退税审批部门转来的退税审批件和纳税人的退税申请书,复核退税原因、退税依据、原完税情况、预算科目、预算级次、退税金额、退税收款账户等退库凭证项目内容,开具《税收收入退还书》发送当地国库办理退库。对于发现退库资料缺失、退库项目不合规定等问题的,应退回审批部门或报告上级领导。
  五、各级税务机关要认真落实税收会计检查制度。要根据收入退库制度的有关规定,检查《税收收入退还书》是否按规定填开,有无违规退库行为。对于因制度执行不力造成税款损失的,上级税务机关应严肃追究主管税务机关领导和相关责任人的责任。


国家税务总局
二○一一年一月十二日




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福建省药品和医疗器械流通监督管理办法

福建省人民政府


福建省药品和医疗器械流通监督管理办法

福建省人民政府令
第112号



《福建省药品和医疗器械流通监督管理办法》已经2010年11月3日省人民政府第61次常务会议通过,现予公布,自2011年2月1日起施行。



省长:黄小晶

二O一O年十二月二十七日




福建省药品和医疗器械流通监督管理办法



第一章 总 则



第一条 为了加强药品和医疗器械流通的监督管理,保障药品、医疗器械质量和人体使用安全,根据《中华人民共和国药品管理法》、《医疗器械监督管理条例》等法律法规,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本省行政区域内药品和医疗器械的采购、销售、储存、运输、使用及其监督管理活动,适用本办法。

第三条 县以上食品药品监督管理部门负责本行政区域内药品和医疗器械流通的监督管理工作。

县级以上人民政府经贸部门负责研究拟定药品和医疗器械流通行业的发展规划和产业政策,引导产业布局,促进技术进步和结构调整等行业管理工作。县以上食品药品监督管理部门应当配合经贸部门,执行药品和医疗器械流通行业的发展规划和产业政策。

县级以上人民政府卫生部门负责指导医疗机构药事管理有关工作,组织实施国家基本药物制度,参与药品和医疗器械临床试验管理。

人口和计划生育、价格、质量技术监督、工商、公安等有关部门在各自职责范围内负责与药品和医疗器械流通有关的监督管理工作。

乡镇人民政府应当协助做好辖区内药品、医疗器械流通的监督管理工作。

第四条 药品、医疗器械生产、经营企业和使用单位应当保障其采购、销售、储存、运输、使用的药品和医疗器械的质量和安全。

第五条 在中央统一政策、统一规划、统一组织的原则下,省人民政府建立医药储备制度,保障发生灾情、疫情等突发事件时的药品、医疗器械供应。

医药储备制度由省人民政府经贸部门组织实施。

第六条 对在药品、医疗器械流通监督管理活动中做出显著成绩的单位或者个人,县以上食品药品监督管理部门应当给予奖励。



第二章 药品流通



第七条 药品经营企业和使用单位应当从具有药品生产、经营资格的企业采购药品;但是,采购没有实施批准文号管理的中药材除外。

药品生产、批发企业不得向不具有合法资格的药品经营企业和使用单位销售药品。

第八条 药品经营企业和使用单位采购药品,应当索取、留存销售凭证及国家规定的相关资料;对首次向其供货的单位,还应当索取以下加盖供货单位印章的资料存档:

(一)《药品生产许可证》或者《药品经营许可证》和营业执照复印件;

(二)《药品生产质量管理规范》或者《药品经营质量管理规范》认证证书和药品的批准证明文件复印件;

(三)供货单位药品销售委托书;

(四)销售人员有效身份证明复印件。

药品经营企业和使用单位按照本条前款规定留存的销售凭证和资料,应当保存至超过药品有效期1年,但不得少于3年。

第九条 药品经营企业和使用单位采购药品,应当建立并执行进货检查验收制度,验明药品合格证明和其他标识;不符合规定要求的,不得购进。

药品经营企业和使用单位购进药品必须有真实完整的采购验收记录,采购验收记录应当经验收人员签名确认。

第十条 药品生产、批发企业销售药品,应当开具标明购货单位名称、药品通用名称、生产厂商、剂型、规格、批号、数量、价格等内容的销售凭证,并加盖印章。

药品零售企业销售药品应当开具标明药品名称、生产厂商、数量、价格、批号等内容的销售凭证。

药品生产、经营企业销售药品必须有真实完整的销售记录。

第十一条 药品采购验收和销售记录,应当注明药品的通用名称、生产厂商(中药材标明产地)、剂型、规格、批号、有效期、批准文号、购销单位、购销数量、购销价格、购销日期等内容。

药品采购验收和销售记录应当保存至超过药品有效期1年,但不得少于3年。

第十二条 药品生产、经营企业和使用单位应当按照药品标准和说明书的要求,采取相应的冷藏、防冻、防潮、避光、通风、防虫、防尘、防鼠等措施储存、运输药品,并建立药品监测、养护记录。

药品生产、经营企业和使用单位可以委托具备保障药品质量安全条件的企业储存、运输药品。

第十三条 药品经营企业和使用单位应当定期对库存药品进行检查,对过期、被污染、变质等不合格药品,应当登记造册,并按照有关规定予以销毁。

第十四条 药品经营企业兼营非药品的,应当将药品与非药品分区域、分柜台储存、陈列,并设置明显标识。

第十五条 药品的说明书、标签所标明的适应症或者功能主治,不得超出国家食品药品监督管理部门核准的范围。

非药品的说明书、标签及其宣传资料,不得有涉及药品适应症或者功能主治的内容。

第十六条 医疗机构设置的药库、药房或者药柜,应当具备相应的场所、设备、仓储设施、卫生环境等条件,具体条件由省人民政府食品药品监督管理部门和卫生部门共同制定并予以公布。

第十七条 药品使用单位向患者提供药品应当凭医师的处方,不得以开放式柜台自选、试用、义诊、义卖、咨询等方式销售或者变相销售药品。



第三章 医疗器械流通



第十八条 医疗器械经营企业和使用单位应当从具有合法资格的医疗器械生产、经营企业购进医疗器械。

医疗器械经营企业不得经营未经注册、无合格证明、过期、失效或者淘汰的医疗器械。医疗器械使用单位不得使用未经注册、无合格证明、过期、失效或者淘汰的医疗器械。

第十九条 医疗器械经营企业和使用单位采购医疗器械,应当索取、留存销售凭证以及国家规定的相关资料;对首次向其供货的单位,还应当索取以下加盖供货单位印章的资料存档:

(一)《医疗器械生产企业许可证》或者《医疗器械经营企业许可证》和营业执照复印件,对生产、经营属于《医疗器械分类目录》中第一类医疗器械的企业,只需索取营业执照复印件;

(二)医疗器械注册证书和《医疗器械注册登记表》复印件;

(三)供货单位医疗器械销售委托书;

(四)销售人员有效身份证明复印件。

医疗器械经营企业和使用单位按照本条前款规定留存的销售凭证和资料,应当保存至超过医疗器械有效期或者使用期1年,但不得少于2年。

第二十条 医疗器械经营企业和使用单位采购医疗器械,应当建立并执行进货检查验收制度,验明医疗器械合格证明和其他标识;不符合规定要求的,不得购进。

医疗器械经营企业和使用单位购进医疗器械必须有真实完整的采购验收记录,采购验收记录应当经验收人员签名确认。

第二十一条 医疗器械生产企业销售医疗器械应当开具标明购货单位名称、医疗器械名称、产品注册证号、规格型号、数量、价格、生产厂商、生产批号或者产品编号等内容的销售凭证,并加盖印章。

医疗器械经营企业销售《医疗器械分类目录》中第二、三类医疗器械,应当开具标明购货单位名称、医疗器械名称、产品注册证号、规格型号、数量、价格、生产厂商、生产批号或者产品编号等内容的销售凭证,并加盖印章。

医疗器械生产、经营企业销售医疗器械必须有真实完整的销售记录。

第二十二条 医疗器械采购验收、销售记录,应当注明医疗器械名称、规格型号、生产批号或者产品编号、有效期、生产厂商、生产日期、产品注册证号、购销单位、购销数量、购销价格、购销日期等内容。无菌医疗器械必须注明灭菌日期、灭菌批号。

医疗器械采购验收、销售记录应当保存至超过产品有效期或者使用期1年,但不得少于2年;一次性使用无菌医疗器械的采购验收、销售记录,应当保存至超过产品有效期2年;植入性医疗器械的采购验收、销售记录应当永久保存。

第二十三条 医疗器械生产、经营企业和使用单位应当按照产品标准和说明书的要求储存、运输医疗器械,并建立医疗器械养护记录。

医疗器械生产、经营企业和使用单位可以委托具备保障医疗器械质量安全条件的企业储存、运输产品。

第二十四条 医疗器械使用单位应当具备下列条件,方可使用医疗器械从事诊疗等行为:

(一)健全的医疗器械使用管理制度;

(二)符合医疗器械性能要求的场所、设施、设备和卫生条件;

(三)与所使用医疗器械相适应的技术人员;

(四)法律、法规规定的其他条件。

第二十五条 医疗器械使用单位使用植入性医疗器械,应当建立并永久保存以下使用记录:

(一)患者姓名、性别、年龄、住址、通讯地址、联系电话、病历号、手术时间、手术医师;

(二)产品名称、注册证号、产品编号、规格型号、生产日期、生产批号、有效期;

(三)生产企业名称、注册地址、生产地址、生产企业许可证号;

(四)供货单位名称及其许可证号。

患者要求提供前款规定的使用记录的,医疗器械使用单位应当提供。



第四章 监督管理



第二十六条 县以上食品药品监督管理部门应当建立健全日常监督检查、认证跟踪检查、抽查检验等制度,加强对药品、医疗器械流通的监督检查。

县以上食品药品监督管理部门应当建立药品、医疗器械生产、经营企业和使用单位质量安全信用管理制度,对药品、医疗器械生产、经营企业和使用单位违反质量安全信用的行为予以记录,对违法单位予以公布。

第二十七条 药品、医疗器械经营企业和使用单位对直接接触药品、无菌医疗器械的人员,应当每年进行一次健康检查,并建立健康档案。药品、医疗器械经营企业和使用单位不得安排患有传染病或者其他可能污染药品、无菌医疗器械的疾病的人员,从事直接接触药品、无菌医疗器械的工作。

第二十八条 药品、医疗器械生产企业应当主动召回存在安全隐患的药品和医疗器械,对召回的药品和医疗器械采取补救、无害化处理、销毁等措施,并将药品和医疗器械召回及处理情况报告所在地食品药品监督管理部门。

药品、医疗器械生产企业应当召回而未主动召回药品、医疗器械的,省人民政府食品药品监督管理部门应当责令其立即召回;必要时,可以要求药品、医疗器械生产、经营企业和使用单位立即停止销售和使用该药品、医疗器械。

第二十九条 药品、医疗器械经营企业和使用单位发现其经营、使用的药品和医疗器械存在安全隐患,可能对人体健康和生命安全造成损害的,应当立即停止销售或者使用该药品、医疗器械,同时通知药品、医疗器械生产企业或者供货商,并向所在地食品药品监督管理部门报告。

第三十条 发布本省生产的药品、医疗器械广告的,应当经省人民政府食品药品监督管理部门批准;发布外省生产的药品广告的,应当在发布前向省人民政府食品药品监督管理部门备案。

省人民政府食品药品监督管理部门应当将药品、医疗器械广告批准和备案情况上网公布,供公众查询、监督,并及时抄送省人民政府工商行政管理部门备案。

第三十一条 县以上食品药品监督管理部门应当对本行政区域内的药品、医疗器械广告进行监测,对未取得批准文号或者与批准内容不一致等情形的药品、医疗器械违法广告,应当及时移送同级工商行政管理部门查处。

第三十二条 对任意扩大产品适应症(功能主治)范围、绝对化夸大疗效、严重欺骗和误导消费者的药品、医疗器械违法广告,省人民政府食品药品监督管理部门应当依法采取行政强制措施,暂停该药品、医疗器械在辖区内的销售、使用,同时责令发布违法广告的企业在当地相应的媒体发布更正启事。发布违法广告的企业按要求发布更正启事后,省人民政府食品药品监督管理部门应当在15个工作日内作出解除行政强制措施的决定。

药品、医疗器械违法广告损害消费者合法权益的,发布违法广告的企业应当依法承担民事责任。

第三十三条 药品经营企业和使用单位依法执行政府定价、政府指导价或者实行市场调节价,按照规定明码标价。禁止暴利和损害用药者利益的价格欺诈行为。

对依法应当采取招标投标方式集中采购药品的医疗机构,应当参加药品集中采购,降低药品价格。鼓励其他医疗机构参加药品集中采购活动。

价格主管部门应当向社会公布依法实行政府定价和政府指导价的药品价格,加强日常监督检查,及时查处价格违法行为。

县以上食品药品监督管理部门对发现的药品价格违法行为,应当及时移送同级价格主管部门查处。

第三十四条 县以上食品药品监督管理部门应当加强药品和医疗器械流通电子网络监控及其制度建设,推进药品和医疗器械流通网络信息化管理。

药品和医疗器械生产、经营企业和使用单位应当建立药品和医疗器械经营、使用信息的计算机管理系统,及时录入药品和医疗器械采购、销售、使用信息,并接受食品药品监督管理部门监督。

通过互联网进行药品和医疗器械信息和交易服务的,应当遵守国家有关法律、法规的规定。

第三十五条 县以上食品药品监督管理部门应当建立健全农村药品供应和质量安全监督网络,加强农村药品市场规范化管理,保障农村药品质量和使用安全。

第三十六条 县以上食品药品监督管理部门应当在药品、医疗器械经营企业和使用单位的显著位置公开举报电话。

公民、法人或者其他组织对药品、医疗器械流通中的违法行为,有权向县以上食品药品监督管理部门投诉、举报。县以上食品药品监督管理部门接到投诉、举报后,应当及时依法处理;投诉、举报事项不属于本部门职责的,应当移送相关部门处理,并告知投诉、举报人。



第五章 罚 则



第三十七条 违反本办法第七条第二款规定,药品生产、批发企业向不具有合法资格的药品使用单位销售药品的,由县以上食品药品监督管理部门责令改正,给予警告,并处以1万元以下的罚款;情节严重的,处以1万元以上3万元以下的罚款。

第三十八条 有下列情形之一的,由县以上食品药品监督管理部门责令限期改正,给予警告;逾期不改正的,处以1000元以上1万元以下的罚款:

(一)违反本办法第八条第一款规定,药品使用单位未索取、留存销售凭证及国家规定的相关资料的;

(二)违反本办法第九条第二款规定,药品使用单位没有真实完整的采购验收记录的;

(三)违反本办法第十二条第一款规定,药品使用单位未按规定储存、运输药品的;

(四)违反本办法第二十三条第一款规定,医疗器械生产、经营企业和使用单位未按规定储存、运输医疗器械的。

第三十九条 违反本办法第十七条规定,药品使用单位销售或者变相销售药品的,由县以上食品药品监督管理部门责令改正,给予警告,并处以销售或者变相销售药品货值金额2倍以下的罚款,但是最高不超过3万元。

第四十条 有下列情形之一的,由县以上食品药品监督管理部门责令改正,给予警告,并处以2000元以上2万元以下的罚款:

(一)违反本办法第十六条规定,医疗机构设置的药库、药房或者药柜,不符合规定条件的;

(二)违反本办法第二十四条规定,医疗器械使用单位不具备规定条件使用医疗器械从事诊疗等行为的;

(三)违反本办法第二十七条规定,药品、医疗器械经营企业和使用单位对直接接触药品、无菌医疗器械的人员未进行年度健康检查、安排患有传染病或者其他可能污染药品、无菌医疗器械的疾病的人员,从事直接接触药品、无菌医疗器械工作的。

第四十一条 有下列情形之一的,由县以上食品药品监督管理部门责令改正,给予警告,并处以3000元以上3万元以下的罚款:

(一)违反本办法第十九条第一款规定,医疗器械经营企业和使用单位未索取、留存销售凭证及国家规定的相关资料的;

(二)违反本办法第二十一条第一款、第二款规定,医疗器械生产、经营企业未开具销售凭证的;

(三)违反本办法第二十条第二款、第二十一条第三款规定,医疗器械生产、经营企业和使用单位没有真实完整的采购验收、销售记录的;

(四)违反本办法第二十五条第一款规定,医疗器械使用单位未建立并永久保存植入性医疗器械使用记录的。

第四十二条 食品药品监督管理部门工作人员在药品和医疗器械流通监督管理工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十三条 违反本办法规定的行为,法律、法规已有规定的,从其规定。



第六章 附 则



第四十四条 本办法所称的药品、医疗器械使用单位,是指依法成立并使用药品、医疗器械的医疗机构、计划生育技术服务机构、采供血机构、疾病预防控制机构、医疗美容保健机构和戒毒机构。

第四十五条 本办法自2011年2月1日起施行。




律师袍能代表什么?

去年,我国对法官制服进行重大改革,取消了以前那种类似军警的制服、肩章和大沿帽,采用法官袍和西式制服佩戴胸徽的两款新式法官服。从去年5月11日起,按照最高人民法院的规定,法官开庭审案时必须穿着法官袍。尽管穿上法官袍仅是一种形式,它并不能直接的必然的保证司法公正与防止司法腐败,但象征着国家司法权威的法官袍的推行还是有十分重要的意义的,而且也得到了法学理论界和实务界以及普通民众普遍的赞同与许可。
可能是受法院系统推行法官开庭时统一着法官袍做法的影响,全国律协随即考虑制定律师出庭时统一着装的有关规定,2002年10月18日司法部批准了全国律协制定的《律师出庭服装使用管理办法》和《律师协会标志使用管理办法》,规定从明年1月1日起,我国律师出庭时将穿上统一的律师袍,佩戴律师徽章。虽然在律师界人们对之褒贬不一,但据全国律协有关同志讲,对于推行律师出庭统一着律师袍的做法,全国大部分律师是持赞成意见的。姑且不论这位同志所讲的有没有调查统计的根据,也不论全国大部分律师是否真的持赞成意见,笔者思考的问题是律师袍的推行真的有必要吗?它能起到预期的效果吗?
赞成推行律师袍的主要观点是,目前在全国,律师出庭时着装不一,已严重的影响到司法的权威与庭审的庄重与严肃性以及律师职业的形象,因此,从这个角度出发有必要要求律师出庭统一着律师袍。笔者认为这种观点是不能成立的。
首先,即使是没有统一着装,但在我国绝大多数律师在出庭时着装是得体的。其次,律师穿袍与法官穿袍之间实际上并存在着一种简单的对应关系。并不是说法官穿袍了马上律师也要跟着穿袍,而且,律师穿袍也并不必然地代表着形式正义。因为法官穿袍象征的是国家司法的权威,因此,世界上大部分国家的法官在开庭时都是穿袍的。而律师是否穿袍则更多的是由一个国家的传统和习惯所决定。因为,即使是在十分讲究法庭仪式的普通法国家,虽然法官出庭均着法官袍,但由于传统与习惯的原因,并不是所有普通法国家的律师出庭时都穿律师袍的,例如在美国,律师出庭虽然未着袍,但这些丝毫不影响律师这一职业的公众形象与律师作用的发挥,也丝毫不影响美国是全世界律师制度最发达、律师人数最多的国家的这一无可争辩的事实。
另外,在中国,无论南方与北方、东方与西方、城里于乡间,无区别的统一推行律师出庭着律师袍的做法既无必要,而且在实践中也很难实行。例如,南方与北方的气候迥异,可以设身处地的想一下,在南方的夏天时,律师穿上质地不薄的律师袍坐在没有空调的法庭里,以及在北方的冬天时,律师里面穿着厚厚的衣服,外面鼓鼓的套上一件律师袍坐在没有暖气的法庭里的情景,律师感觉会怎样?(有鉴于此,及出于其他方面的考虑,最高人民法院出台了法官袍穿着的有关规定后,随即又作出了基层法院法官审案可不着法官袍的变通规定。)又如,就东部沿海地区与西部地区的律师及城里与乡间的律师相比,东部经济比较发达,西部经济相对比较落后,城里人的观念相对比较开放,乡间的人观念相对比较保守,无区别地统一推行律师袍,对东部律师来说,几百元一套的律师袍算不了什么(据人民网公布的消息,这种新式的律师袍现初定价格为375元每套),但对西部有些律师来说则可能是一笔不小的负担。另外,对城里人来说从观念上会较快接受律师袍这一新生事物,但在乡间的法庭里,穿上律师袍的律师会不会像动物园里的怪兽一样受到群众的围观还很难说,更惶论能有助于庭审气氛的庄严和肃睦了。
那么,这里我们应该严肃地思考两个问题,即律师的形象靠什么树立,律师的威信从什么地方来?
目前,我国《律师法》对律师所下的定义是:“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”在我国,要做一名专职律师他首先必须通过国家司法考试(以前是全国律师资格考试),然后,经在律师事务所实习一年以上后方可申领执业证,领到执业证后,他(她)才是真正意义上的律师并可以独立办案。但这时作为律师的他(她)却一无所有,失去了工资和福利,失去了铁饭碗的他(她)需要依靠自己的法律专业知识为当事人提供优质的法律服务以赢得劳动报酬。作为律师,他(她)没有任何权力,律师是民间人士而不是行政官员,他的执业权利是靠法律来保障的。
但是,令人遗憾的是,作为本应是律师权利保障法的《律师法》中对律师执业授权性的规范只有寥寥数条,而义务性规范却占了绝大多数,无怪很多律师将其戏称为律师管制法。再拿刑事辩护来说,刑事辩护从本质上来讲是一项对抗激烈,能最充分发挥地律师的才智与展现律师的风采,也最容易使律师一夜成名的一项诉讼活动,对各国的从业律师均有着巨大的诱惑。但在中国,愿意代理刑事辩护业务的律师却不多,因为在中国,律师办理刑事辩护业务的风险实在太大了,辩护律师承担着几乎无法承担之重。因此,有的律师干脆直接宣称不代理刑事辩护业务,甚至有的律师事务所竟将不得代理刑事辩护业务作为本所律师的执业纪律来加以规定!代理刑事辩护业务的律师在办理业务过程中必须以如履薄冰、如临深渊的谨慎与恐惧来处处小心,因为前车之鉴就是修改后的《刑事诉讼法》施行后仅一年多的时间内全国就有一百多名律师以涉嫌伪证等各种罪名被抓(结果证实绝大多数错抓)。辩护律师因刑事辩护而自身尚且难保,那么要求其维护当事人的合法权益不是在痴人说梦吗?这不能不说是中国律师的一大悲哀,既是对法制的嘲讽也是对律师这一职业形象的亵渎。修改后的《刑法》 “创新”之一就是第306条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的罪名,这是专门针对律师的,而对公检法人员在同等条件下该法却没有作出相对应的规定,这不能不说是明显的立法歧视。又如《刑诉法》规定了犯罪嫌疑人、被告人可以聘请一至两人为辩护人但却对公诉人出庭的人数没有限制,它规定了在庭审中辩护人如向被告人提问须经审判长许可,而公诉人讯问则无须征得许可。再如,在调查取证方面,《刑诉法》规定,辩护律师向证人调查取证须经证人的同意,向被害人一方取证须经检察机关或法院的许可并经被害人一方的同意方可进行。但同时该法却并未规定在证人不同意或检察机关、法院不批准或被害人一方不同意的情况下辩护律师如何救济的办法。因此,这种所谓的辩护律师的调查取证权是不完整的,在司法实践中也是难以实现的。但与之相对应的是,依照该法的规定,这些人均有向公检法部门如实作证的义务,如拒不作证,则有相应的国家机器来强制其履行作证义务,而且还规定了如向公检法部门故意作伪证应承担的法律责任。此外该法还规定,在庭审中作为诉讼参与人的辩护律师如违反法庭秩序将受到诸如警告、罚款、拘留等处罚,但却未规定在同等情况下公诉人如违反是否应受到处罚。本来无论按照法理还是按照世界各国的通行做法,法官入庭时全场都应一致起立,这是一国司法权威的必然要求和体现,但在我国的司法实践中却往往会发生作为公诉人的一方不起立的情况,因为作为公诉人,法律赋予他有着法律监督的大权(当然这种法律监督权是作为整体的检察机关所享有的职权,还是作为检察官个人所享有的职权在法理上还值得作进一步深入的探讨。但不可否认的是,即使是作为整体的检察机关所享有的职权也是需要通过检察官个体来实现的,更何况在刑事诉讼的司法实践中多数公诉人是理所当然、责无旁贷地将其视为自己的职权甚至权力的),公诉人的这种既当运动员又当裁判员的特殊身份往往甚至会使法官也惧之三分。《刑诉法》也没有规定控方庭前证据展示制度和辩护律师从事刑事辩护的司法豁免制度。由于以上的种种原因,使得在刑事诉讼中本应是力量平衡的控辩双方的力量却变得如此失衡,在这种情况下还要求律师高质量地无后顾之忧地辩护以切实维护被告人的合法权益对律师来说无异是“索我于枯鱼之肆了”。
另外,由于中国历史上没有律师制度及法治的传统,由于封建遗毒尚远未肃清及我国的依法之国之旅才刚刚开始,如今包括领导干部、公检法人员、普通群众及新闻媒体等在对律师的认识方面都普遍地存在着极大的误解。有些领导干部和公检法人员错误地认为律师就是帮坏人说话和开脱罪责和专门同公检法部门过不去的,有些公检法人员业务素质不高但特权思想严重,将法律赋与其的职责当作权力,根本丝毫不把律师放在眼里,对律师趾高气扬发号施令。人民群众在需要律师时会将律师视为正义的化身,但在不满意律师收费时则将律师说成是专门乘人之危谋取钱财的唯利是图的小人。在影视作品中,对律师的认识也同样存在着普遍的误解。有一部以律师为主角的电视剧,其中一个剧情讲的是一位女律师为她的当事人代理一宗离婚官司,她的任务是为她的当事人争取对小孩的监护权。但她在办案过程中却为作为小孩母亲的对方的伟大的母爱所感动而在庭审中故意输掉了当事人委托的官司。这位律师的行为实际上严重违反了律师伦理,但这部作品竟是将其作为正面形象来宣传的!在我国的这类作品中,在关键时刻,对律师来说,几乎最终总是社会伦理战胜律师伦理。如果律师伦理战胜社会伦理,那么这名律师的公众形象必然是反面的,将遭到社会舆论的谴责和公众的唾弃。这充分地表明了人们对律师这一职业的误解有多深!培根曾说过,没有坏人,就没有律师。实际上,律师为“坏人”辩护的最终的目的是为了法律的正确实施与社会公平正义的实现,但在现代中国,公众对律师的作用与形象却是如此的定位,实不能不能说是一大悲哀。加上中国根深蒂固的官本位和人治传统残余以及现行的司法制度中存在着种种不尽合理因素的影响,在司法实践中,以权代法、以权代审、审而不判、判而不审、作为律师你辩你的,作为法官我判我的等种种极不正常的现象却时有发生,律师执业因此而变得阻碍重重,这就使得律师的作用根本不能得到充分的发挥,进而连原本相信律师的当事人也开始不得不怀疑律师的作用及这种司法法制度的合理性,转而相信打官司不如打关系之说了。而对一些律师来说,在经历过一次次的挫折与打击后,转而会认为,既然现状就是这样,自己无法去改变它,那倒还不如干脆就浑水摸鱼及时地捞点钱今朝有酒今朝醉算了,作为律师应有的正义感、责任感、神圣感和社会的及政治的使命感都被抛到九霄云外去了。
中国近代从洋务运动到戊戌维新然后再到“五四”新文化运动的发展的历史表明,近代中国人对西方的认识经历了一个从器物到制度然后再到思想文化的这么一个由表及里的不断深入的过程。事实上,相对于法律制度、法律文化及思想意识等方面来说,律师袍代表着也仅仅只能代表着最低层次的器物而已,在以上的这些法律设计、制度设计、特别是公众思想意识等方面的问题不解决的情况下,律师开庭时就是穿上律师袍又能怎样呢?穿上律师袍的律师们是否会觉得身上的律师袍有几许沉重甚至滑稽,而身着律师袍的律师们的心底是否会有几许无奈与悲哀呢?

作者:高军 ,史学硕士,曾任出版社出版策划 、晚报法制版记者、编辑、现任大学法学讲师、兼职律师
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