法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论/刘星

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 00:37:37   浏览:8034   来源:法律资料网
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法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论

000年11月24日 15:35 刘星

“强制力”是指压制或强迫的力量。尤其在近现代,这种观念已经成为阐释法律基本特征的主导意识。但是,自本世纪50年代末开始,西方法理学各种理论在推进各自观点的同时却不约而同地对“强制力”观念予以弱化(有时甚至是消解),其主要表现形式是:承认在某些境遇中法律的实施有赖于“强制力”作为后盾,但取消“强制力”在法律概念理论中的基本特征的地位。换言之,它们主张,“强制力”的运用不是法律存在和法律实施的本质特征。这种弱化,明示着西方法律概念乃至法律制度的概念变化更新的机制,标志着西方法理学诸多观念的本体论层面上的变革。笔者以为,为探究西方法理学的演变并为深化我国法理学的研究,对这种弱化予以关注具有重要意义。



“强制力”一词与“制裁”的概念密切相关,可以认为,“制裁”就是“强制力”的具体实现。在法理学思想发展的早期,人们习惯于从被粗糙理解的法律义务和控制权力的视角观察、分析法律现象,这样,对法律义务和控制权力的实现的期待,使人们寄希望于“制裁”,也因此,人们深信没有“强制力”的法律便是无源之水无本之木。而在本世纪50年代末以前的西方法理学思想的历史发展中,无论是推崇应然价值的法学观念还是充满实证精神的法学观念,都曾大致地重复过类似的思维方式。“人们普遍认为,制裁、强制和武力在法律中起着重要甚至必要的作用,理解这些现象是恰当地理解法律和法律制度的基本前提。”[1]中世纪神学自然法倡导者阿奎那(St.T.Aquinas)主张:“法律有两个基本的特点:第一个是指导人类行动的规则的特点;第二个是强制力量的特点。”[2]近代英国分析法学鼓吹者奥斯丁(J.Austin)断言:法律是一种命令,而“命令、义务和制裁是不可分割的相互联系的术语,换言之,每个术语都像其他术语一样具有同样的含义。”[3]他还以为:并非任何一种命令都是法律,只有普遍的命令,即强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令,才具有法律的性质。[4]较为重要的是,随着近代分析法学的法律命令说的影响日渐扩大,在后来的各种法理学理论中,“强制力”的观念大致成为分析法律本质特征的基本出发点。现代意大利新康德主义法学家韦基奥(G.Vecchio)指出:强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念,“哪里没有强制,哪里就没有法律”。[5]美国社会法学派法学家庞德(R.Pound)认为:“法律包含强力。调整和安排必须最终地依靠强力,纵使它们之所以有可能,除了对一种反社会的残余必须加以强制,主要是由于所有的人都有服从的习惯。其实,服从的习惯在不小的程度上是依靠聪明人意识到如果他们坚持作为反社会的残余,那么强力就会适用于他们。”[6]美国法学家帕特森(E.Patterson)同样认为:“任何法律在一定意义上都具有某种法律制裁形式”,而且“制裁是任何法体、任何法律规定的必要特征。”[7]

当然,正像法理学的其他观念一样,“强制力”的观念就在本世纪50年代末以前也曾遇到过人们的质疑。人们发现,在所有法律制度中都存在着某些不具有直接制裁规定的非强制性规范,如规定个人及法人享有权利、授予国家机构的管理权力的规范。对于这些规范显然无需附设制裁条款。但是,这种质疑的意识并未占据主导地位,因为,在那些影响广泛的主流法理学理论看来,用稍加调整的“强制力”观念便可化解这种质疑。美籍纯粹法学法学家凯尔森(H.Kelsen)强调指出:“那些本身并未规定强制行为(从而并不命令但却允许创设规范或者明确允许一定行为)的规范是从属规范,这些规范性只有同那些的确规定强制行为的规范相联系才会具有效力。”[8]丹麦现实主义法学家罗斯(A·Ross)也强调指出:“事实上,如果认为所有法律规则都必须以强制为制裁,那么强制就不可能是法律概念的必要部分。但在另一方面,法和强制之间存在着必然联系……因为在任何意义上说,不以制裁为基础的制度就不会是法律制度。”就整体而言,强制是法律制度的“一个必要的不可分割的部分”。[9]瑞典现实主义法学家奥利维克罗纳(K.Olivecrona)更是认为:强制与法律无关或是只居次要地位这样一种观念,“不论怎样,都是一种致命的错觉,武力的使用得以减少到目前程度的一个重要因素正是法律所支配的力量势不可当,任何可能和它作对的人都会难以与之抗衡。”[10]



法律依赖“强制力”的观念具有四个理论支撑点。其一是人性恶论;其二是统治者权力至上说;其三是立法意志说;其四是功利主义。

在本世纪50年代末以前,将人性恶作为法律得以产生的基本前提是西方法学思潮的重要特征。人们以为,人类本身便是罪恶的化身,其本性中根植着黑暗与危险的力量,即使承认人类具有某些良知的意念,也必须看到其内在的贪欲以及腐化的倾向时常使良知的意念所剩无几。所以,为使人类社会不致彻底毁灭,就必须用法律对人性予以强制性的控制。早期基督教思想家奥古斯丁(St.Augustine)声称,人类来世以后,其本性已被原罪完全败坏了,以前那种爱的秩序已经让位给色欲、贪婪和权欲,这样,理性不得不设计出政府、法律以惩罚遏制人的腐败。从人性恶的角度反观法律强制力的必要性的思维观念,在近代英国哲学家霍布斯(T.Hobbes)那里发展到了极致。他从心理学出发,认为人类自然而然地便具有贪婪的心理基础,于是在自然状况中人对人像狼一样处在战争之中,因此“没有有形的力量使人们畏服、并以刑法之威约束他们履行信约和遵守……自然法时,这种战争状况便是人类自然激情的必然结果”。[11]正是在霍布斯的理论之后,人们开始普遍接受人性恶论作为法律强制力观念的心理学基础。在现代,庞德较为典型地表达了这种论说,他认为:对人类内在本性的约束,过去和现在都是通过社会控制即通过对个人所施加的压力来实现的,法律就是一种社会控制,其“目的在于迫使个人尽守本份,支持文明社会并制止个人违反社会秩序。”[12]

像人性恶论一样,对法律依赖统治者权力的强调,是本世纪50年代末以前西方法学思考的又一特征。人们时常认为,法律是以统治者的权力为基础的,法律的力量主要在于统治阶层的权力。在一般社会中,统治者可以制定法律并实施法律,完全是由于统治者具有主权或权力。反之,如果法律失去了效力或实效,也正是因为统治者失却了至上的主权或权力。这样,在法律背后具有权力进而具有强制力的支撑是顺理成章的事情。阿奎那认为,法律是由任何负有管理社会之责的人予以公布的;在此基础上,他承认强制的力量属于“代表社会的负惩罚之责的官吏”。[13]而在16世纪,随着主权的、独立的、民族的国家的崛起,法国政治家学布丹(J.Bodin)首先将统治者权力的思想系统化,并将其和国家主权概念紧密联系在一起。在他看来,统治者的最高权力是不受任何限制的权力,不同于在特定时间内所授予的有限的权力;最高权力不受法律的约束,因为主权者是法律的来源;统治者的权力的特点就在于不经他人同意便可为公民制定法律。布丹的主权理论经由霍布斯加以发挥,伴随奥斯丁的法理学的详尽分析,最终成为近代法律“强制力”观念的政治学基础。而17世纪古典自然法学派思想家洛克(J.Locke)亦类似地认为:“……谁能对另一个人制定法律就必须是在他之上。”[14]在现代,即使是极为强调法律科学纯粹性的凯尔森,也部分地接受了这一政治学基础。他在批评奥斯丁法律命令说并主张国家权能依赖法律规范的同时,也承认法律规则在某一方面是权力所创立的规范,用以规范个人的行为,而制裁由法律秩序所规定,用以促成立法者所希望的个人行为;并据此以为“法律是规定制裁的一般规范”。[15]

法律是由人制定的,因此它必然体现了人的尤其是制定者的愿望或意志,这种立法(包括法官创立判例)意志说(辅之以统治者权力至上说),在本世纪50年代末以前的西方法理学中亦是一种颇为流行的理论观点。显然,如果接受这样一种观点,并承认在现实社会中,人们的愿望会出现彼此矛盾的情况,而且并非所有人都会自觉或自愿或习惯地遵从法律制定者的意愿,那么,就自然会导致主张用强制力来确保法律的遵守与实施的思维观念。近代德国哲学家康德(I.Kant)也宣称立法权属于公众的联合意志,在任何情况下对立法意志是不能抗拒的;忍受立法权的滥用是人民的义务,因为体现立法者意志的立法是一切法律的渊源。正是以此为出发点,他认为国家制定的法律才具有现实的强制性。[16]立法意志说在奥斯丁的法律命令说中得到了较为详尽的阐发。奥斯丁认为,法律是一种命令,这种命令表达的是命令者要求他人为一定行为或不为一定行为的愿望,而愿望和意志在命令者那里是一致的。他确信,如果被命令的人未能满足命令者的愿望,就会出现对被命令者的不利状态即制裁。[17]可以看到,随着18世纪西方立法运动的展开,立法意志说便逐渐成为了法律“强制力”观念的立基法学础。

法律具有或应当具有“强制力”的观念,意味着法律要对那些不服从法律的人予以强制约束。这必然会引出一个层次较深的问题:法律如此强制的社会目的是什么?在本世纪50年代末以前,西方法理学思考都大致地自觉或不自觉地接受了功利主义的基本信念。作为对社会进行整体思考的伦理学的“目的论”或“效果论”,功利主义以为,行为或实践的正确与错误仅仅取决于其对受其影响的全体人们的普遍福利所产生的结果;所谓行为在道德上的对错,是就该行为所产生的总体善或恶而言的,它与行为本身是无关的。与此相适应,功利主义主张权利和义务的概念从属于最大利益的概念或由最大利益所决定。而功利主义的基本信念与法律应当强调“秩序”价值的意识默契配合,从而使手段性的法律制裁在目的性的法律价值之下得以获得法律基本特征的地位。阿奎那便说:“社会的利益大于个人的利益,并且更为神圣。所以,对于某一个个人的伤害有时是可以容忍的,如果这种伤害是有利于社会福利的话……”[18]他将某社会福利和社会秩序联系起来,并以此作为法律的目的,进而阐明法律强制力量的必要性。庞德则指出:作为社会控制形式之一的法律控制,其最终目的就是尽可能地以最小损失满足最大多数人的需要。[19]而在社会利益中,和平与秩序是法律承认的第一个利益。[20]所以法律包含着强制力。在近现代,由于边沁(J.Banthem)的政治伦理学说和社会法学派的理论影响逐步扩大,社会伦理学意义的功利主义便成为法律“强制力”观念的伦理学基础。(此外,作为对个人心理结构的一种假说,早期的功利主义认为,人类的本性就是趋利避害。于是,在某些法律理论尤其是近代法律实证主义的理论看来,为诱发个人对法律的服从,“制裁”无疑是对个人施加痛苦的必要的威胁手段。而这种较为粗糙的心理假说,显然是对“人性恶”论的辅助与配合)。



虽然“强制力”的观念在西方法理学中长期占据着支柱性的位置,但在理论上,这种观念毕竟未能对复杂纷然的法律现象作出令人信服的诠释说明。在大多数当代西方法理学家看来,这一观念不能圆满地解释法律内容、法律作用、法律活动和法律适用范围的多样性和复杂性,它具有牵强附会的人为因素,实际上,它是对法律某些现象(甚至病态现象)的过度关注与夸大的结果。于是,在本世纪50年代末60年代初,法律“强制力”的观念终于遭到了法学家的全方位的严厉发难,其主导地位终于飘浮动摇。而这一影响深远的全方位发难肇始于英国新分析法学家哈特(H.Hart)和美国新自然法学家富勒(L.Fuller)。

在法律的内容上,哈特指出:并非所有法律都命令人们去做或不做某事。将授予个人立遗嘱、订契约或结婚的权利的法律和赋予官员权力如审判权或立法权的法律,归类于以制裁为后盾的命令式的法律,显然是错误的。就立遗嘱的法律而言,人们可以“遵守”也可以不“遵守”。如果未遵守,遗嘱将不是一个“有效的”法律文件。但是,尽管如此,“未遵守”的行为也不会因此而招致制裁。就有关授权立法的法律来说,由于立法是在创立法律权利义务中行使“有作用的”或有效的法律权力,如不遵守该法律的条件,实施的行为就会无效并成为无用的行为,但不会因此受到制裁。[21]像哈特一样,富勒也认为在现代法律中,有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会,人们没有理由将这些规则视为非法律。[22]在法律的作用上,哈特声称,授予个人权利的规则和婚姻有效契约有效的规则,是以授权个人创立权利义务的方式来为人们提供实现其愿望的便利。而在法律的活动上,哈特相信,行使立法权制定权威性法规并发布权威性命令的人,是以完全不同于履行义务或服从强制性控制的目的行为方式来运用权力的。如果我们简单地从法律义务承担者的观点看待法律,将法律的其他方面放在义务的条件的地位上,那么,我们便会把至少和义务一样对社会有价值的要素看成是某些从属性的东西。而如果想要理解授予个人权利和授予官员权力这一类的法律,就必须从行使权利或权力的那些人的角度去看待它们,[23]而在法律的适用范围上,哈特认为,即使是设定义务的法律,它也不仅仅是适用于一般人们,在现代社会法律中它同样适用于制定法律的人,而想象制定法律的人因为恐惧制裁而遵守自己制定的法律是令人费解的。因此,哈特和富勒均指出,法律“强制力”的观念实质上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观念。富勒更是认为,法律有时要做的事情和法律定义本身一定是两回事,这就如同现代科学有时要用计量测定装置,人们不能因此便以为科学的定义一定要包含计量测定装置的使用一样。[24]

在主张法律具有“强制力”的理论中,有一种观点即凯尔森的观点是颇为奇特的。与一般法律观点不同,凯尔森不仅将禁止某种行为的规则(如刑法规则),而且将允许某种行为的规则或授权规则均视为一种特殊规则的假设前提或“条件从句”,这种特殊规则不是指导一般公民,而是指导官员并且命令官员如果某些条件被满足则适用某些制裁。根据这一看法,禁止谋杀的法律是不存在的,存在的只有指导官员在某些情况下对那些谋杀者适用制裁的法律。正是在这个意义上,“法律是规定制裁的基本规范。”[25]与这种观点相类似,美国法学家霍姆斯(O.Holmes)以为理解法律的准确角度就是“坏人”的角度,因为“坏人”只关心法院将会作出什么样的制裁性的判决,而离开法院的行为和制裁便无法把握法律的实质。哈特认为,这些观点不仅抹煞了授权一类规则的对一般人们的指导作用,而且否定了禁止性规则对一般人们的指导作用。这正如将所有体育比赛规则作为指令裁判如何裁判的规则的“条件从句”一样,否定了前者对一般比赛者的指导意义。而且,“作为社会控制工具的法律的主要作用并不见于个人争讼或起诉,而是见于对法院以外的生活的各种方式的控制、指引和计划”。[26]

在本世纪60年代,哈特和富勒分别成为崇尚实证精神和崇尚应然理想的法学流派的代表人物。正如他们各自的某些理论对后来的实证主义法学和自然法理论产生了重要影响一样,其对法律“强制力”观念的批判,在当代西方法理学界获得了较为普遍的认可。虽然在具体细节上法理学家还有某些不同的甚至矛盾的意见,但是,在否定法律的概念与“强制力”有逻辑上的必然联系这一主要问题上,他们并无二致。在西方社会法律制度的部门及内容日益多样化的情况下,这种否定在他们看来更是理论和实践上的必然结果。美国综合法学派法学家博登海默(E.Bodenheimer)指出:如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在,那么,这显然是对法律作用多样性的一种误解。如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段,那么这只能表明法律制度机能失灵而不是肯定其效力与实效。“既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义,那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质”。[27]奥籍法学家温伯格(O.Weinberger)认为,以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解,法律的主要作用是指引和协调,其主要手段不是强制而是促进。[28]美国法学家诺内特(P.Nonet)和塞尔兹尼克(P.Selznick)亦认为:“社会科学的态度是把法律经验看作可变的和场合性的。当人们在一定的意义上刻划法律的特性或者认为法律具有不变的属性时,就违反了这一原则。在法理学的那些论战中,背离这种变化原则是一种常见的倾向;在法律与强制……的关系被当作是法律现象的一个定义性的因素时,就是如此。”[29]



可以发现,在摈弃“强制力”(尤其是国家强制力)是法律的基本特征这一观念的过程中,西方学者提出的某些理论发挥了颇为重要的支持作用。

首先,“内在观点”的理论的提出,使人们确信法律强制说忽视了社会中某一部分人的存在,这部分人对社会以及法律采取了积极的合作态度,他们完全不同于霍姆斯所说的持有不良心理的坏人,正是在这部分人的主观合作态度之中,法律才展现了其存在的意义。从法理学角度最初系统阐述“内在观点”理论的是哈特。在他看来,“内在观点”是指人们积极主动接受规则作为指引,并以规则作为评价他人行为的基础或标准的主观态度。哈特承认,在社会中的确存在拒绝接受规则并且当判断违反规则会遭到制裁时才关心(或被迫接受)规则的人,这类人可以称为一种持有“外在观点”的人。但是,社会中作为官员、法律工作者或者个人的大多数人,则主要是以人们熟悉的方式根据规则处理生活,他们不断用规则作为社会生活方式的指导,用规则作为主张、要求、认可、批评或惩罚的基础。他们持有的是“内在观点”。“任何渴望适当处理复杂现实的法律理论面对的困难之一便是牢记两类人的观点的存在,而不是超越现实来界定其中之一”。[30]在哈特之后,西方法学家一般接受了“内在观点”的理论,承认持有这种观点的人的客观存在并承认这类人在社会中通常占据大多数。显然,这一理论暗含着对“人性恶”说的批判,如果这一理论可以成立,那么,从观念上将法律整体意义上的强制和大多数具有积极主动合作态度的人的存在加以整合便会出现较难克服的逻辑困难,同时,得出“强制力”不是法律的基本特征的结论也将是较易理解的。

其次,“社会合意”(Societal consensus)的理论的提出与发展,使西方法理学家逐渐更多地从“同意”或“自愿”而非“被迫”或“制裁”的角度去看待法律现象。社会合意理论认为,社会中的所有成员,不论其在社会中的相对地位如何,都会受到相同文化结构和历史渊源的影响,都会为实现最终价值观念如平等、自由而形成较为一致的意见,从而为社会承担共同的义务。正是因为如此,一个社会的稳定在于该社会成员必须对基本价值观念具有普遍的赞同。基本这种理论,西方多数学者以为,西方工业社会的相对稳定应当归功于或依赖于社会成员之间相当程度的“意见一致性”。当然,对于如何形成“合意”的问题会有不同的看法,如批判法学便认为“合意”的形成正在于与权力密切联系的“意识形态”的潜在力量。但是,即使是批判法学的某些法学家如亨特(A.Hunt)也承认,社会的稳定因素不仅仅缘于法律有时所能凭借的国家的强制力量。所以,当代西方法理学家一般相信,人们遵守法律主要并非由于他们被迫如此,而是由于他们同意至少是默许法律的实施与运行,反之,法律制度能够发挥其功能也正主要在于这种同意,而非强制力的威胁与恐吓。在“社会合意”理论基础上形成的对法律“强制力”观念的否定意识,并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁,而是将重点从强制的服从转向自发的同意,[31]进而否定“强制力”在法律概念中的基本特征的地位。

第三,“权威”理论的深化与阐扬,在另一方面使当代西方法理学家将注意力逐步转向法律得以存在的正当性基础,并使他们逐步在法律的本体论要素的阐述中用“权威”的概念来替换“强制”的概念。德国社会学家韦伯(M.Weber)虽然主张法律必定是一种强制性的社会秩序,但是,在另一方面又详细论说了“权威”的要义与建立方式。在韦伯看来,研究“权威”时,人们不能忽视从上而下的命令是被作为一种“正当的”形式而被接受这一事实的意义。所以,“权威”的要义在于:对命令的服从,仿佛是被统治者已经出于自身的理由将命令内容当成自己行动的格言。换言之,被统治者对其服从的“权威”的积极赞成,便是“权威”的一个基本特点。韦伯认为,“权威”的建立方式可以大致地分为“魅力型的”、“传统型的”和“法律型的”。尽管这三种建立方式各有不同,但是,它们都基于对“权威”本身“正当性”的信任,而如果没有这种传播广泛的信任,“权威”的运作便会停止并代之以混乱的无政府状态。正是在韦伯的“权威”理论之后,西方学者开始从社会政治角度系统地研究“权威”现象。“人们普遍同意,权威不能仅以武力或武力的威吓为基础,它依赖于影响、接受等等”。[32]与此相适应,法理学也积极地思考法律与“权威”的关系。由于接受了经过详细阐发的“权威”理论,当代西方法理学家一般相信,在遵守法律的背后,不仅有良心、习惯、威慑的作用,而且有要支持某种“权威”的信念的作用。“权威理论可以说明对法律经验的详尽阐述,可以说明在这种经验中强制、合意和其他与法律相关的现象的可变地位”。[33]在法律中,物化的“强制力”的力量是重要的,但是教育、信仰或理性的力量则是更重要的。在发达的法律制度里,就公民的义务基础而论,“权威”超越于强制力,它受理性的制约并服从公众的舆论。因此,“在关于法律的讨论里,关键的一词是权威而不是强制”。[34]而且,在说明法律的本质时,必须使用“权威”的概念,这一概念不仅在确定服从法律的义务时而且在理解法律义务本身时都具有重要的意义,因为,“法律要求正当的权威是其本质特征”。[35]“法律制度的核心观念是权威观念”。[36]

此外,法律“强制力”观念的弱化,在较为宏观的背景中有赖于政治学及伦理学里各种学说对社会功利主义的广泛批判,其中,尤以美国哲学家罗尔斯(J. Rawls)、诺齐克(R. Nozick)和英国哲学家菲尼斯(J.Finnis)的学说的批判最为重要。罗尔斯以为,功利主义坚持为社会较大的利益可以牺牲较小的利益的观点,是允许一部分人严重侵犯另一部分人的平等和自由。但是,每个人都具有基于正义的不可侵犯性,即使为了更大的社会利益,个人的平等自由的权利也不能因此而加以侵犯,“正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的,不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以,在一个正义的社会里,平等的公民自由是确定不移的,由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡”。[37]在诺齐克看来,功利主义是一个当下切断时间的伦理原则,它将分配现状当作一个历史切片使之与历史过程相分离,仅关注当下的结果,目的、趋势和接受者,而不关注历史过程中的缘由和给予者。于是,功利主义实际上只从整体上思考问题,而不考虑具体分配份额的问题。但是,这与人们的一般正义观是相矛盾的,因为它忽视了谁该得多少的问题,而该得多少的问题必须参照历史的来源和过程以及给予者的权利,不能仅注意现状和结果。这样,信奉功利主义就会不断地干涉个人生活,侵犯个人权利。菲尼斯则认为,功利主义的“善的最大化”观念是无法令人信服的。因为,各种各样的客观的善是不能进行比较的,不能依靠同一尺度衡量谁优准次。人们无法议论知识作为美学享受的善,其数量是多少。责成最大化它们是无意义的,正如同“试图将此页尺寸的数量、此页码(第六页)的数量和此书总体的数量结合起来计算”一样是无意义的。[38]正是因为善是无法比较的,所以,不能以善的最大化为理由去牺牲另一种价值。上述三人对功利主义的批判无疑意味着强调法律的其他价值,如平等、自由、公正等等。而在当代西方社会权利观念日渐膨胀的氛围中,这些批判在法理学家那里自然容易获得青睐与赞扬。“在当代西方社会中,秩序、正义和个人自由这三个价值都是不可缺少的,……对于仅仅依赖对一切危及社会安定的行为进行暴力镇压来维持秩序的法律制度,我们是不满意的”。[39]在当代西方法理学家的眼睛中,平等、个人自由等价值在法律上便应当体现为“保护性的”、“促进性的”权利规范内容,而与“秩序”价值密切联系的法律“强制力”的观念,便应当消融于与其他价值相联系的法律“可接受性”的观念中。



法律“强制力”观念的弱化,在当代西方法理学中意味着一场本体论的变革。因为,它首先反映了当代西方法律概念理论的基本模式的重构,其次反映了当代西方法理学的话语中心的转换,第三反映了当代西方法理学视域的更新。

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关于印发马鞍山市公益性公墓管理暂行办法的通知

安徽省马鞍山市人民政府


关于印发马鞍山市公益性公墓管理暂行办法的通知

马政[2008]31号

当涂县、各区人民政府,市政府各部门、直属机构,有关单位:
《马鞍山市公益性公墓管理暂行办法》已经2008年4月30日市政府第4次常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。




二〇〇八年六月二十日


马鞍山市公益性公墓管理暂行办法

第一条 为规范我市公益性公墓的建设和管理,节约土地资源,保护生态环境,根据国务院《殡葬管理条例》、民政部《公墓管理暂行办法》,结合我市实际,制定本办法。
第二条 公益性公墓是指不以营利为目的,为所在地村民提供骨灰安葬服务的公共墓地。
公益性公墓不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地。
第三条 公益性公墓建设要符合乡镇土地利用总体规划和乡镇建设的总体规划。
第四条 公益性公墓选址要与自然环境相协调,不得破坏当地的生态环境。严禁占用耕地或变相占用耕地建设公益性公墓。
第五条 建设公益性公墓要突出从紧、从严的原则,对乡镇辖区内已建有公益性公墓的,一律不再批建新的公墓。未建公益性公墓的乡镇,可申请建设一处公益性公墓,建设面积应控制在3333平方米以内。所建公墓涉及耕地和林地的,需经市农业和林业部门批准。
第六条 公益性公墓是面向农村、服务于民的社会公益性设施,要本着政府投资、社会自愿捐赠和群众自筹相结合的原则筹资建设。建设资金做到专款专用,并向社会公开收支情况,接受群众监督。
第七条 公益性公墓不得从事任何营利活动,其价格由市物价、民政部门综合市场建材、人工、绿化、管护等因素合理地确定,所有收取的费用全部用于公墓的管理、维护和建设,严禁挪作他用。
禁止个人承包经营公益性公墓。
第八条 公益性公墓可分高、中、低档墓区,低档墓区应不少于墓穴总数的60%。要根据本地经济状况,制定并实施对农村困难群体的殡葬服务收费优惠政策。
第九条 公益性公墓墓穴占地面积单穴不得超过0.8平方米,双穴不得超过1平方米。严禁建造豪华墓穴。墓碑以平置为主,防止青山“白化”现象。
提倡和鼓励花葬、树葬、草坪葬和骨灰撒散的绿色生态安葬方式。
第十条 公益性公墓由乡镇人民政府建设。申请建设公益性公墓(或骨灰堂)应向墓地所在地县、区民政部门提交以下材料:
(一)申报报告;
(二)建设、规划、国土、林业、环保等部门的审查意见;
(三)建设公墓的可行性报告;
(四)其他有关材料。
第十一条 市区范围内建设公益性公墓由所在区民政局初审,报市民政部门审批。当涂县范围内建设公益性公墓由县民政部门审批,报市民政部门备案。
第十二条 市、县区民政部门自收到申请材料之日起20个工作日内作出是否批准的决定。
第十三条 各区的公益性公墓价格由市物价部门核定,当涂县范围内公益性公墓价格由县物价部门核定。
禁止巧立名目乱计价、乱收费,禁止炒买炒卖墓穴格位。
第十四条 申报公益性公墓价格,由各乡镇人民政府向物价部门提交下列材料:
(一)基本价格及相关收费标准的请示;
(二)建设公墓许可证;
(三)建设费用及来源情况表;
(四)日常管理成本费用预算及其他资料。
第十五条 公益性公墓应严格按物价部门核定的价格向村民提供墓穴用地,要在醒目位置设立价格公示牌,公开墓穴价格和价格投诉电话12358。
第十六条 各乡镇要对已建的公益性公墓进行集中整合,规范管理。要根据墓区的建设规模、范围、大小设置管理机构,聘用专门管理人员,负责墓地的管理和维护。
公益性公墓管理机构要建立严格的墓穴出售档案登记管理制度,并建立财务账册,加强财务管理与监督。
第十七条 林场为森林防火需要建设的公益性公墓,不得以盈利为目的对外出售墓穴,不得扩大面积,市林业部门要加强监管。今后不再批准建设此类公益性公墓。
第十八条 禁止在公墓内搞封建迷信活动,禁止修建活人墓、家族墓、宗族墓和骨灰装棺土葬。
第十九条 公益性公墓实行年检制度,年检由所在地县、区民政部门组织实施。年检合格的核发年检合格证,不合格的限期整改,并按有关规定处理。年检结果报市民政部门备案。
第二十条 未经批准,擅自建设公益性公墓的,由市民政部门会同市公安、城建、规划、国土部门根据《殡葬管理条例》的规定予以取缔,责令恢复原状,有违法所得的没收违法所得,可并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
第二十一条 公益性公墓向村民以外的其他人员出售墓穴和骨灰存放格位的,由市民政、国土、工商部门责令其停止营销活动,按非法转让行为进行处理。
第二十二条 墓穴占地面积超过规定标准的,由市民政部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
第二十三条 公益性公墓违反物价、规划、土地、林业、公安等方面法律、法规、规章规定的,由市政府相关部门按有关规定予以处罚。
第二十四条 本办法自发布之日起执行。

国家医药管理局 中国工商银行关于印发《医药商品购销合同管理及调运责任划分办法》的通知

国家医药局 中国工商行


国家医药管理局 中国工商银行关于印发《医药商品购销合同管理及调运责任划分办法》的通知

1990年9月21日,国家医药局、中国工商行

各省、自治区、直辖市及计划单列市医药管理局(总公司)、工商银行分行、各直属商业企业:
随着经济体制改革的不断深入,医药商品购销活动中出现了许多新情况,存在着签订合同不规范、执行合同不严肃、责任划分不清等问题,影响了医药商品流通的正常进行。为了更好地贯彻执行《中华人民共和国经济合同法》,加强医药商品购销合同的管理,明确购销双方的责任,保障购销双方的正当权益,特制订《医药商品购销合同管理及调运责任划分办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。
各企业在本办法发布之前签订的购销合同(协议),仍按原规定办理,不得以与本办法不符为由,单方面解除原合同(协议)。

附:医药商品购销合同管理及调运责任划分办法

第一章 总 则
第一条 为了加强医药商业企业之间商品供应合同管理,明确商品供需双方责任,维护双方合法权益,特制订本办法。
第二条 企业在进行商品购销调运的业务活动中要遵守国家的政策、法律及有关规定并一律采用合同制(上级指令调拨除外)。合同签订后,双方必须严格执行。
第三条 购销双方发生经济纠纷时,应及时协商解决。协商不成,当事人可按国家规定向有关部门申请调解或仲裁;也可以向法院提起诉讼。
第四条 企业在商品购销调运活动中,要严格遵守社会主义商业道德,认真执行《医药商业服务规范》。

第二章 合同管理
第五条 商品购销合同(以下简称合同)须经购销双方法定代表人或法定代表人委托的人员签字并盖公章(或合同专用章)后方可生效。函件、电报、电传要货,待另一方承诺后,视为合同生效,电话要货嗣后追补正式合同。
第六条 签订合同要明确下列有关内容:
一、商品名称、厂牌、规格、含量、计量单位、包装。
二、数量、质量(包括对质量的具体要求)。
三、价格(单价或参考价格,实价或扣率)。
四、交货时间、地点(包括自提、代运、运输方式、路线、中转地点和单位、到达地点的车站、码头)。
五、结算方式(包括开户银行、帐号、付款期限)。
六、其它(本办法中未列而应说明的特殊条款)。
七、违约责任
第七条 不符合质量标准的商品,不准签订合同或成交。
第八条 销货方在合同有效期内,要按期交货。半年合同分季或按要求时间开票。在合同有效期后二十天(危险品五十天、笨重商品五十天、怕热、怕冻商品延续到解除期后20天内)交运,视为按期执行合同。超过上述期限交运商品,要经双方协商同意。
第九条 由于商品包装的原因,单一品种规格,签订合同分点时,尽量以箱(件)为单位,减少拆箱(件)。开票时如按箱(件)计算超出或少于合同总数量10%(玻璃仪器20%,贵重商品应按合同规定数),双方应视为执行合同,不得拒收商品和拒付货款。
第十条 合同签订后,不得单方面变更内容或解除,确因特殊情况必须变更,按下列各项办理:
一、购货方需要变更合同时,必须在合同签订后一个月内提出;销货方在接到购货方的变更合同通知时(以收到日邮戳为准),需在十日内给予答复,否则视为同意。如货未交运经双方协商同意,可办理变更合同手续;货已交运,不能追回时,要照常发运结算,并及时通知购货方。
二、因生产等原因,销货方不能履行合同时,最迟要在交货时间前一个月内,向购货方提出变更合同的通知,在未办妥变更合同手续之前,原合同仍有效。
三、合同注明的专项订货不得注销合同。

第三章 责任划分
第十一条 销货方必须按合同规定发货,并做到以下五项要求:
一、商品包装牢固,唛头清楚。
二、一般商品应符合铁道部、交通部、民航总局的有关货物运输的规定要求。危险品要符合“危险货物运输规则”要求。
三、发运的商品,要货单相符、货单同行(包括:运单或发运证明、副发票、磅码单;原料商品的化验单或合格证;精密医疗器械说明书、线路图、检验记录或合格证)。
四、不能随货同行的单据,销货方要将其附在银行托收的单据内或于交运后两日内邮寄对方。
五、对不符合合同规定的质量要求标准、零件不全的商品,不得发运。
第十二条 发运有效期商品(除合同有规定外)照下列各项办理:
一、效期在三年或三年以上的,一级站交运时有效期不得低于十二个月;二级站交运时不得低于八个月。
二、效期在一年以上、三年以下的,一级站交运时有效期不得低于九个月;二级站不得低于六个月。
三、效期在一年及一年以下的,一级站交运时有效期不得低于有效期的二分之一;二级站不得低于三分之一。
四、二级站地产品种,执行一级站的发运期限。
五、国家储备轮换的品种,效期在三年以上的,交运时有效期不得低于十二个月(原料药不得低于十八个月);效期二年以上的不得低于一年(原料药不得低于一年)。
六、对边远、交通不便的地区,销货方发货时应发给效期较远的商品。
第十三条 没有效期的商品,不论有否厂方负责期,从销货方交运单标明的日期起一级站对质量负责十二个月;二级站负责八个月(地产品种,执行一级站的规定)。
购货方收到超过厂方负责期的产品,经检查质量合格,应视同良品经营。
在销货方负责期内,商品发生质量问题,由销货方负责换或退货,最迟不得超过三个月(保管不善造成的损失除外);超过销货方负责期的,销货方可代为向生产厂联系,所发生的损失及费用由购货方负担。
实行“三包”的商品,合同上要订明“三包”的内容及期限。
第十四条 销货方需向当地承运部门办理托运,经投保货物运输险后所发生的索赔,按国家医药管理局“国药物字(87)第527号文”规定办理。
第十五条 购货方在接到承运部门到货通知后,要按规定及时办理提货手续(怕热、怕冻、贵重、特殊管理商品随到随提):
一、当场点清件数,检查包装外型是否完整,发现破损或异型,要与承运部门当面拆件,并取得货运记录或承运部门的证明。
二、对于自装、自封、整车交件未清点,运单上注明货主自理等商品,所发生的破漏短缺,经销货方查明后,其全部损失由责任方负担。
三、属于销货方责任,要在到货后十五天内提出要求处理或赔偿,销货方接到查询后在二十天内作出答复,三个月内结案(残次品保留至结案期)。逾期发生的损失,由销货方负担。
四、属于承运部门责任,要按规定办理索赔,否则损失由购货方负担。
五、超过提货规定限期,造成的损失由购货方负担。
六、要严肃查明毒品、麻醉药品、精神药品、危险品、贵重品种的短少原因,并写出处理报告。
第十六条 购货方要在货到后十五天内验收完毕。在十五天内验收完毕确有困难时,要及时与销货方联系延长验收限期,延长期不得超过七天。销货方要在接到查询二十天内,作出具体答复,并在三个月内结案。逾期所发生的费用和损失,由销货方负担。
X光射线管、整流管及各种放射管等单件商品,外包装完好(附有完整的检查记录)但管泡的玻璃管壁破裂或其它部位残损,能查明责任的,由责任方负担损失,否则由销货方负担。
第十七条 购货方对有异议的到货,应先办理提货,作好详细记录。在十五天内向销货方提供详细情况和处理意见,并要做到:
一、错发、错运、错收、溢收商品,要妥善保管。残损的商品要及时进行整理(医疗器械要保持原样)勿使商品受损失,未经销货方同意,不得动用。残次品要保留到结案。
二、销货方要在接到查询二十天内作出具体答复,在三个月内结案。
第十八条 购货方发现商品原箱(件)或原瓶(包括空瓶)短少,要作出现场记录,查明到货日期或原发货单号码,并附原装箱、检验单等,由验收员、复验员、仓库主管出具证明,加盖公章。保持包装原样至结案期。
到货后半年内,发现上述问题,可向销货方提出,销货方负责办理补足;超过半年的,销货方要代向生产厂联系,如有损失由购货方负担。
同一品种、规格的商品原箱短少,索赔起点:一、二级站与二级站之间为20元以上(不含20元);省内单位的索赔起点,由省内主管部门自行规定。麻醉药品按《麻醉药品管理办法》执行。
第十九条 销货方在商品发运、取得运单后,途中遇人力不可抗拒的事故,根据肇事地点的距离,由就近一方派员查实情况,挽救损失。取得当地行政部门、承运部门的证明,据发生的损失实绩,向保险公司索赔;未投货物运输保险的,按合同规定交货地点的码头、车次划分;交货前发生的损失,由销货方负担;交货后发生的损失,由购货方负担。
第二十条 运输商品的费用,除合同另有规定外,照下列各项办理:
一、药品(麻醉药品、第一类精神药品除外)在商品到达对方车站、码头前的一切费用(包括中转费),由销货方负担;到达后的费用,由购货方负担。
二、医疗器材、化学试剂、玻璃仪器,在发货方车站、码头装车(船)前的费用,由销货方负担;交运后的费用(包括中转费)由购货方负担;中转所需加固费由销货方负担或双方协商负担。
三、X光射线管、整流管,交运前要重新检查(检查记录随货同行)所需费用,采用航空运输(X光射线管装在套管内,整流管装在高压发生器内,可随整机铁路发运)费用,由销货方负担;购货方没有航空条件的,可运至距购货方较近的航空地点后,再由购货方提运,费用由购货方自理。
四、购货方因特殊情况,要求改变销货方原定运输方式、路线所增加的费用,由购货方负担或双方协商负担。
五、购货方在原有包装外,要求改变或加固包装,其增加的费用由购货方负担。
六、合同另有规定者,按合同规定执行。
第二十一条 在商品调运过程中所发生的运输损耗按国家医药管理总局(81)国药储字第442号文办理。

第四章 作价与结算
第二十二条 商品作价,按国家物价局、国家医药管理局规定的办法执行。
第二十三条 医药商业批发企业之间商品供应价格:
一、异地采取托收承付结算方式的,按销货方所在地交运日(运单上的日期)牌价为准(或按合同实价)。
二、同城采用支票结算的,以销货方开票日牌价为准(或合同实价);采用付款委托结算的,以付款日(银行日戳为准)牌价为准(或合同实价)。
第二十四条 商品供应价格的计算,应以当天牌价进行折扣后计算,单价元以下保留四位数(化玻保留两位数),总值元以下保留二位数。
第二十五条 销货方同意作退货处理的,属于质量负责期内,按原价退还货款;超过质量负责期的,按销货方与生产厂协商的价格办理;换货的不办理货款结算。
第二十六条 销货方在接到购货方变更合同的函电时,商品已发运,购货方不得拒付货款。
购货方延付货款(验单承付,合同另有规定除外),按银行结算办法规定,计付赔偿金。
第二十七条 购货方在承付期内,对下列情况可向银行提出全部或部分拒绝付款:
一、承付货款以前,发现部分品种、规格、含量、数量、质量、价格、金额、装量、包装与合同内容不符或货单不符时,可拒付不符部分的货款。
二、在办妥变更合同手续后,仍将原商品发运。
三、符合银行结算办法中拒付条款的其它规定。
购货方拒付时,应按银行有关规定提供合同和证明。对于符合本办法第八、九条中执行合同内容者,购货方不得拒付。购货方对拒付的商品必须负责妥善保管,不准动用。
第二十八条 购货方开户银行必须认真审查拒付理由,查验合同。对于付款单位的无理拒付、以及应当部分拒付提为全部拒付的,银行不予受理。经说明无效,银行有权强制扣款。
第二十九条 购货方承付货款时,不得扣抵其它款项或以前托收的货款。
第三十条 购货方不得采取由甲地调进商品,按乙地价格承付贷款。

第五章 附 则
第三十一条 本办法自发布之日起实施。本办法有关条款如与《中华人民共和国经济合同法》的有关规定不符时,以《中华人民共和国经济合同法》为准。原《医药商品调拨责任制》(中药材、中成药除外)同时废止。
第三十二条 本办法解释权属国家医药管理局。