论“手术公证”的法律效力

李生峰


摘 要：手术公证是个全新的课题，本文重点论证了手术公证的证据效力和存在的法律疑义，同时对手术公证进行了价值分析。提出手术公证后医疗行为的法律监督问题，必须加强相关立法工作，合理分配医疗风险。
关键词：手术公证，法律效力，医疗纠纷

2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条中规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这与一般的民事诉讼“谁主张，谁举证”的方式正相反，因而被称为“举证责任倒置”。加上新的《医疗事故处理条例》（以下简称《条理》）的颁布实施，医疗机构及其医务人员的医疗风险责任增大，就会承担更多的举证责任和举证不能所带来的赔偿等责任。为规避风险，分清责任是非，1999年3月4日我国武钢二医院成功地为87岁高龄的患者周梅根实施了人工股骨头置换术，这是我国首例经过公证的手术。[1]此事经新闻媒体报道后，各地医疗机构纷纷效仿。手术公证便成了处理医疗纠纷的一个亮点，褒贬不一。
1 手术公证的法律效力
所谓手术公证应该是公证机关根据医患双方的申请，为划清医疗风险与责任，避免不必要的医患纠纷，依照法定程序，对其法律行为、事件或有法律意义的文书，证明其真实性、合法性和可行性的一种非诉讼活动。[2]核心内容是医方履行告知义务和患方知情同意权问题。，手术公证产生以来，利弊参半，褒贬不一，越来越受到人们的关注。
1.1手术公证行为与现行法律不存在冲突。
只要公证书所证明的内容符合法律、法规或政策的规定，程序合法。手术公证行为的合法性和可行性应该是没有疑问的。关键是应尽快制定和完善相关医疗法规，保证手术公证内容的公平、合理，加强医疗服务质量监控体制建设，以有效保障医患双方的合法权益。
1.2手术公证具有较强的证明力。
手术公证既是医患双方诚信缺失的无奈之举，也是公民法律意识不断增强的体现。手术公证书至少可以表明四个方面的信息：一是能够证明医方履行了告知义务；二是记录了履行告知义务的内容；三是证明患方的知情权得到了维护；四是也证明患方行使了同意权，是自己真实意愿的表示。公证书不是判决书，“公证”在法律上只是起到加强证据的法律效力的作用，没有经过公证的手术同意书同样有效。所以，公证书、同意书或其他协议书，只是表明医方履行有关事项的告知义务。对是否是医疗事故，依据这些公证书、同意书或其他协议书本身是无法判明的，还是需要进行医疗事故技术鉴定或司法鉴定才能判明。
1.3手术公证中的风险责任分配是受限的。
公平原则实际上是商品经济道德规范的法律化，公平观念也就是社会道德的观念、正义的观念。从民法学理论上讲，手术公证的免责事由，是当事人根据意思自治的原则约定的，法律一般承认其效力，但是，为了追求公平，我国《合同法》第53条规定，以下免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。同时，《中华人民共和国执业医师法》第24条也规定：对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。在该法第五章“法律责任”中第37条规定：“由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的”，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停6个月以上、1年以下执业活动：情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。所以手术公证中医方“概不负责”、“一切后果有患方承担”等条款与此是相抵触的，不具有法律效力。
2手术公证法律效力质疑
2.1从主观上看，手术公证有“乘人之危”之嫌。
表面上，手术公证是建立在双方平等、自愿的基础上，是医疗机构与患者合理分担医疗风险的一种措施。事实上，在医患关系矛盾体中，医患双方是信息不对等的两个群体，患者方对医疗知识和医疗规则知道的毕竟很有限，是绝对的弱势群体。需要什么样的治疗（手术），怎样治疗（手术），患者方没有抗争的任何优势。对患者来说，要么接受，要么拒绝。如果拒绝医方的要求，患者就会冒更大的风险，甚至死亡。在签订手术公证的过程中，患者方基本上丧失了讨价还价的资格，不可能平等地表达自己的真实意愿，所以，进行这种风险公证，医方有“乘人之危”的嫌疑。
2.2从内容上看，手术公证使患方承担更多的风险，当事人双方权利和义务很不对等，显失公平。
医方与患方签订手术公证，把受法律保护的公民生命，交由医务人员去处理，当手术失败，导致病人残废、死亡等严重后果时，医疗机构和医务人员可以“不受法律的追究”。这实质上是以所谓的“合法”形式，达到规避法律制裁的目的。手术公证把应由医方承担的风险，转嫁到患方的身上，这是玩忽职守，违反社会公德，有推卸责任，明哲保身之嫌，这对患方是显失公平的。
2.3实践中，手术公证后的医疗行为缺少医疗质量的有效监督。
医患双方签订手术公证后，医方的思想包袱解除了，而患方的压力更大了。我国现有的医疗卫生法律、法规至多也只是列举了一些一般性的服务类型，无法达到面面俱到，更多的自由裁量权总是操纵在医方手中，医方是否提供了适当的医疗服务，完全靠道德和良心来约束，因为目前我国尚无医疗质量监督机构，谁来“公证”医方的医德和医术呢？所以，怎样从法律上来规范医方的服务行为还是个问题。
3手术公证的价值分析
医学是一门永无止境的学科，是在探索中发展的学科，充满着未知数和变数，临床上又没有绝对安全的药物和诊疗措施。医院有顾虑，执业医师也有压力，手术没有百分之百成功的把握。但是，患者或患者家属又强烈要求实施手术。所以，手术公证是化解风险、避免医疗纠纷的一种新尝试。
3.1有利于医患双方加强沟通。医疗机构充分保障患者的知情同意权，使患者对可能出现的意外有充分的思想准备。
所谓患者的知情同意权，就是指临床上具有独立判断能力的患者，在非强制状态下充分接受和理解各种与其所患疾病相关的医疗信息，在此基础上对医疗人员制定的诊疗计划自行决定取舍的一种权利。[3]我国的现行医疗制度中，很多做大手术的患者一般是不了解手术同意书的内容的，手术同意书由亲属签字。这样做的目的很显然是为了减轻患者的心理负担，不至于影响诊疗、手术和术后病情的调理和恢复。但是，医疗手术的风险（包括死亡）由患者承担，而患者又不知情，这与我国的基本法精神相违背的。事实上，只有患者本人才拥有对自己生命健康的取舍权。因此，施行手术或者特殊治疗，必须首先征得患者本人意见（除非患者意识不清、不能正确表达自己意志）。在西方国家，不管医疗费用由谁承担，在手术协议上签字的都应该是病人自己，除非病人失去了这种行为能力。
医疗机构及其工作人员应当履行告知义务，提供真实而充分的信息给患者，包括诊断结论、采取的治疗措施、手术方案、相应的疗效、手术成功的机率、潜在的风险、防范风险的预案、可能的并发症等。医方应尽可能地拟订多种治疗方案供患方选择。当然，医务人员应注意告知的“技巧”，要考虑患者的文化水平、语言背景、理解能力、知情程度、意识状况、环境压力等。手术公证实际上就是对医务人员履行告知义务和患者的知情与同意的法律证明。主要是对病人、医生双方都有一个约束，既避免病人在手术之后变卦，也避免医生篡改手术同意书。
从根本上讲，医患关系是对立统一的矛盾体。能将医患双方利益统一起来的，就是相互之间的信任，以及勇于对自己的行为承担责任的态度。患者首先应当信任医方，同时也必须清楚，很多手术都是充满一定风险的，医方事先不可能保证百分之百成功，一旦手术出现意外，如医方没有过错的，患者或患者亲属应当按手术公证的约定，理智地对待不幸的后果。
3.2有利于医务人员摆脱思想包袱，轻装上阵，可以化压力为动力，让技术与潜能得到最大限度地发挥。
面对医疗诉讼“举证责任倒置”的推出，医疗机构也存在“举证难”的问题。新《条理》也改变了过去的医疗损害有限“补偿”规定，明确提出了医疗损害赔偿的概念，并将发生医疗事故的赔偿问题纳入了“民事责任”范畴。医疗诉讼请求的标的额由几千、几万元到几十万甚至上百万元，因此，医疗机构及其医务人员不得不考虑手术的高风险和医疗成本。保守治疗、“防卫性措施” 将在无奈之中膨胀。过去遇到一些技术上尚需探索的高风险手术，纵然患者有强烈的求治愿望，医生也有恻隐之心，但由于医疗、舆论、法律带来的顾虑，医师大多数望而却步。“只要有百分之一的希望，就要做出百分之百的努力”的执业道德受到挑战。手术公证使医患双方共同承担责任和风险，消除了医务人员的后顾之忧，化压力为动力，让技术与潜能得到最大限度地发挥。这无疑为过去医生不敢治、病人愿意治的病提供了一定的治疗机会和法律保障，同时也维护了危重病人接受治疗的权利。
3.3有利于医疗纠纷的处理。一旦发生经过公证的医疗意外，医患双方可以根据事先约定的责任及时、彻底、妥善解决纠纷。
任何纠纷的最终解决都要靠证据。医疗纠纷争执的焦点是证据的采信度，为掩盖真相、弥补漏洞、逃避责任而篡改病史的行为在医院已司空见惯；对医务人员是否履行了告知义务医患双方各执一词。所以，单方面提供的证据材料，其证明效力往往受到质疑。况且医学还有很多未解之谜，对很多疾病的认识还非常有限，很多疾病的治疗都不尽人意。疾病的原因比较复杂，不是“非此即彼”，有些疾病还达不到“证明”的水平。手术公证是具有法律效力的“合同”，具有独立地位的第三者站在法律公正的立场上进行裁决，有利于医疗纠纷的及时、彻底、妥善解决。
3.4手术公证是对高风险诊疗保障机制的有益探索。
没有病人自愿承担风险的精神，也不会有医学的进步、诊疗技术的提高。签订手术公证，让医生敢于做手术，放心做手术，对医院大胆推进技术创新，提高医疗服务质量，攻破医学难题将有积极的促进作用。同时，也有利于减少医疗纠纷，使医院从众多的医疗纠纷中解脱出来，更好地为患者服务。手术公证不能从根本上避免医患纠纷，如何合理解决医疗风险问题有待进一步研究论证。我们可以借鉴西方国家（如美国）的办法，建立“医疗过失责任保险制度 ”，把医务人员因过失导致的赔偿责任强制纳入商业保险机构的承保范围，从而建立起一个由医方、患方和保险公司共担风险的风险理赔机制。这样，既能保护医方利益，使执业医师敢于冒风险，积极探索医疗技术的创新；又能保护患方利益，最大限度地使患者得到赔偿。


注释：
[1]　纪光伟,吴宏怀.一份手术公证的诞生[N].人民日报,1999-03-18(12).
[2]　吴奇飞.大胆尝试,谨慎操作---论医疗公证中的若干问题[J].法律与医学杂志,2002,9(2):92-94.
[3]　 陈福民，胡永庆. 对患者知情同意权的法律保护[J].政治与法律,2003, 2：147

教育部


教育部关于做好2003年全国研究生录取工作的通知


2003-05-20

教学〔2003〕8号


　　2003年是全面贯彻落实党的十六大精神的第一年，也是硕士研究生招生工作改革项目较多，改革力度较大的一年。做好今年的招生工作，对于进一步深化研究生招生制度的改革，选拔和培养有创新精神和实践能力的高层次人才，都具有重要意义。



　　2003年研究生录取工作要继续坚持按需招生、德智体全面衡量、择优录取、保证质量、宁缺毋滥的原则。贯彻实施西部大开发战略，继续扶持西部地区研究生教育的发展；继续做好学科专业结构和生源地域结构的调整。



为做好今年的录取工作，现将有关事项通知如下：



　　一、关于硕士研究生考生复试



　　复试是招生工作中的重要环节。各招生单位均应对拟录取的考生进行复试。



　　（一）参加全国硕士研究生统一入学考试的考生进入复试的基本分数要求见附件一。各招生单位在不低于基本分数要求的前提下，根据报考本单位考生的情况，自主确定本单位的复试基本要求。



　　（二）北京大学等34所进行自主划线试点学校依据教育部有关规定自主确定考生进入复试的基本分数要求。



　　（三）关于参加单独考试考生的复试



　　为在职人员组织单独考试的招生单位，必须对拟录取的所有考生进行复试，并查验其本科毕业证书原件。考生参加复试的基本要求由招生学校依据教育部有关政策自行确定。



　　（四）关于同等学力考生的复试



　　各招生单位应按规定对符合参加复试基本要求的同等学力考生（含成人高等学校应届本科毕业生）严格进行复试，复试时须加试与报考专业相关的本科主干课程。其中笔试科目不少于两门。



　　对参加“MBA联考”和法律硕士专业学位联考的同等学力考生的复试要求和办法，由各招生单位自行确定。



　　（五）关于统考（联考）线下生的复试



　　对初试成绩略低于进入复试的基本要求，但在本专业考生中相对成绩名列前茅的部分考生，招生单位可允许其参加复试，但必须保证质量，同时应优先考虑基础学科、艰苦专业以及国家急需但又难以完成国家招生计划的学科专业。



　　（六）在复试中，应按我部关于增加外语听力和口语测试的有关规定对考生进行外语听力和口语的测试，测试成绩（含“小语种”听力成绩）计入复试成绩的具体办法由招生单位自定。



　　（七）在复试中，招生单位必须考核了解考生的思想品德表现。思想品德考核不合格者，不得录取。



　　二、关于硕士研究生录取



　　凡符合报名条件、达到进入复试基本要求的考生，或按规定程序参加复试的线下考生复试合格并通过全国省级招办联合办公会检查的，学校可予以录取。



　　（一）关于调剂录取



　　1．未达到统考、“MBA联考”及“法律硕士联考”进入复试基本分数要求的考生和参加单考的考生不得调剂到其他招生单位。



　　2．考生初试成绩符合其第一志愿报考专业在某一地区（指附件一中的一、二、三区）进入复试基本分数要求的，可以调剂到该地区的统考科目基本相同的相近专业。具体接收调剂生办法由各招生单位自定。接收调剂生办法及经调剂专业拟录取的考生名单，报省级招办备案。



　　3．第一志愿报考体育学[0403]、艺术学[0504]、中医学[1005]、师资计划、照顾专业的考生若跨学科专业调剂，必须达到上述学科专业所在学科门类的进入复试的基本分数要求。



　　4．因“MBA联考”、“法律硕士联考”的考试科目和要求与其它学科专业区别较大，所以未被本专业录取的上线联考生不得转至其它学科专业录取，其它学科专业的单考生、统考生也不得转至这两个专业录取。



　　5．教育部批准的35所示范性软件学院学历教育研究生招生专业代码为‘081280’，该专业与工学门类其他学科专业执行同样的复试、调剂及录取政策。这部分学生入学时户口问题按学校招收的学历教育研究生的规定办理，学业结束时符合学校毕业要求的，颁发研究生毕业证书，按学历教育研究生就业程序办理就业手续。其他问题，按试办示范性软件学院的规定办理。



　　6．北京大学等34所进行自主划线试点学校，根据《教育部办公厅关于做好部分高校进行自主确定研究生入学考试复试分数线试点工作的通知》（教学厅[2003]3号）的规定自主确定本校内专业调剂要求。考生调剂到校外和接收校外调剂生执行本通知统一规定。



　　7．为提高服务效率和水平，各招生单位应积极利用中国研究生招生信息网公布生源余缺信息，进行调剂录取工作。具体要求和使用方法请上网（http://www.chinayz.com.cn）浏览有关帮助文件。



　　（二）录取人数的确定



　　各招生单位的录取人数一般不得超过国家下达的硕士生招生规模。其中：



　　1．录取复试合格的统考（联考）线下生的人数原则上不超过本单位招生规模的3%。在最大限度调剂外校考生后，仍达不到国家招生计划数的单位，在保证质量的前提下，可在3%之外再适当录取一些复试合格的线下生。



　　“MBA联考”、“法律硕士联考”录取复试合格的线下生人数每校一般不超过5名。



　　为保证新生质量，促进上线考生的调剂录取，对招生单位拟超过规定比例录取复试合格线下生的，各省级招办审批时应从严掌握，审批办法由省级招办自行确定。各省（自治区、直辖市）硕士研究生招生单位（不含34所自主划线试点学校）录取复试合格的线下生总数拟超过本省（自治区、直辖市）所有招收硕士生单位（不含34所自主划线试点学校和军队系统招生单位）的硕士生招生规模总数3％的，省级招办须报我部审批。



　　2．录取单考生人数不得超过限额。



　　3．往年保留入学资格在今年入学的考生及今年保留入学资格的考生均纳入招生单位今年的招生规模。



　　（三）关于硕士研究生招生计划调整问题



　　省级招办根据地处本省（自治区、直辖市）招生单位完成招生规模的情况和招生单位要求调整招生指标的申请，在地处本省（自治区、直辖市）所有招生单位的招生规模内提出调整意见，于6月5日前报我部审批，逾期不再受理。



　　（四）关于强军计划和师资计划的执行



　　强军计划的录取原则是：积极努力，实事求是，在不影响培养质量的前提下，尽可能多录取。未招满的强军计划不挪用。



　　符合调剂录取要求的在职人员考生，可以调剂到师资计划所列专业做为师资生。拟录取的所有师资生必须在录取前与委培或定向学校签订委培或定向合同。经省级招办报教育部批准后，师资计划可在省内高校专项调剂使用，且只能用于招收师资计划指定专业的师资委培、定向生。未招满的师资计划不挪用。师资计划不招应届本科毕业生（推荐免试生除外）。



　　（五）关于保留入学资格问题



被录取的考生，无论是应届本科毕业生还是非应届本科毕业生，均可提出保留入学资格1至2年后再入校学习的申请，学校审核同意后为其办理保留入学资格手续。名单也须经全国省级招生办公室联合办公会检查。



　　三、关于硕士研究生招生工作检查



　　今年我部将对各招生单位的录取工作采取远程网上检查，主要检查内容是各招生单位执行招生计划和各项招生政策的情况。对不符合有关招生政策规定的拟录取考生，将取消其录取资格，招生单位亦不再进行补录。



　　四、关于博士生的录取工作



　　各招生单位的博士生录取工作要严格按照《教育部关于做好2003年招收攻读博士学位研究生工作的通知》（教学[2002]17号）有关规定进行。录取程序要规范，录取工作要坚持公平、公正、公开的原则，录取中要注重对考生创新能力的考核，保证新生质量。



　　各招生单位录取总数一般不得超过国家下达的招生规模，今年春季和秋季入学的学生均纳入2003年的招生规模。招生单位不得录取未参加本年度入学考试以及未参加本单位入学考试的考生。招生规模不能跨年度使用。录取过程中确需进行规模调整的，由其所在地的省级招办将调整意见汇总后于6月20日前报我部审批，逾期不再受理。



　　各招生单位须在9月25日前到省级招办办理本年度的录取手续，省级招办应抽检招生单位博士生报考资料及试卷，以监督招生录取工作。录取名单及有关数据库文件应于9月30日前报所在地的省级招办。各省级招办将经审核通过的各博士生招生单位的录取名单及数据库文件汇总后，于10月10日前上报我部。



　　五、关于面向港澳台招收研究生的录取工作



　　各招收港澳台研究生的单位要严格按照我部的有关规定和时间进度开展工作，录取时应坚持保证质量、适当照顾的原则，特别是设有研究生院的高等学校，更要注意保证质量，维护内地（祖国大陆）研究生教育的声誉。各招生单位应将录取名单及数据库文件按规定的格式于8月10日前寄送我部，设教育部奖学金的学校将考生申请奖学金的情况和学校的意见一并报送我部。



　　六、加强领导，严肃纪律



　　各级招生管理部门及研究生招生单位应加强对招生录取工作的领导，认真执行本通知的各项规定，制定公正、规范的复试、录取细则。招生单位负责对未录取考生作必要的解释和对遗留问题进行处理。



　　各级招生管理部门和研究生招生单位要坚决抵制乱招生、徇私舞弊等不正之风。对违反招生录取规定、弄虚作假的招生单位，将根据不同情况和性质，进行通报批评，并扣减招生计划；对违反招生纪律的个人，视情节轻重给予批评教育、纪律处分，直至追究其法律责任，以维护招生纪律的严肃性和确保研究生录取的质量。

附件：

1.2003年硕士研究生入学考试考生参加复试分数基本要求（略）

2.全国民族区域自治地方简表（略）