上海市教育督导规定

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上海市教育督导规定

上海市人民政府


上海市教育督导规定
上海市人民政府


第一章 总则
第一条 (目的和依据)
为了加强政府对教育工作的监督,确保教育法律、法规的实施,促进本市教育事业的健康发展,根据《中华人民共和国教育法》第二十四条的规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 (定义)
本规定所称的教育督导,是指市和区、县人民政府依法对本辖区内教育工作进行监督、检查、评估、指导等活动。
第三条 (范围和对象)
教育督导的范围为本市中等以下各级各类教育及与教育相关的活动。
教育督导的对象是本级人民政府的有关部门、下级人民政府及其教育行政部门、中等以下各级各类学校和其他教育教学机构(以下简称学校)。
第四条 (督导原则)
教育督导必须依法进行,并坚持实事求是、客观公正的原则。

第二章 教育督导机构和督导人员
第五条 (督导机构)
市和区、县人民政府设立教育督导室。市和区、县人民政府教育督导室代表本级人民政府负责本辖区内的教育督导工作,业务上接受上级教育督导机构的指导。
第六条 (市教育督导室职责)
市人民政府教育督导室的主要职责是:
(一)统筹规划、组织实施全市的教育督导工作,制定本市教育督导与评估的指导性文件和工作制度;
(二)对本市贯彻落实有关教育法律、法规、规章和政策的情况进行监督、检查和指导;
(三)对市人民政府有关行政部门和区、县人民政府及其教育行政部门落实教育优先发展战略地位,加强教育领导和管理、保障教育经费投入、加强队伍建设等情况进行监督、检查和指导;
(四)依据职责分工,对本市学校办学方向、办学水平和办学效益等进行评估;
(五)会同市教育行政部门组织协调全市重大教育评估工作;
(六)对全市教育工作中的重大问题进行调查研究,向市人民政府报告和反映情况,提出意见和建议;
(七)对区、县人民政府教育督导室的工作进行指导;
(八)对全市开展教育督导工作成绩显著的单位和个人进行表彰奖励;
(九)组织本市督学的培训,开展教育督导的科学研究;
(十)办理市人民政府交办的其他事项。
第七条 (区、县教育督导室职责)
区、县人民政府教育督导室的主要职责是:
(一)组织实施本区、县的教育督导工作;
(二)对本区、县贯彻实施教育法律、法规、规章和政策的情况进行监督、检查和指导;
(三)对本区、县有关行政部门、乡镇人民政府、街道办事处履行教育职责、加强教育领导和管理的情况进行监督、检查和指导;
(四)依据职责,对本区、县学校办学方向、办学水平和办学效益等进行评估;
(五)对区、县教育工作中重大问题进行调查研究,向区、县人民政府报告和反映情况,提出意见和建议;
(六)会同区、县教育行政部门组织协调本区、县教育评估工作;
(七)办理区、县人民政府交办的其他事项。
第八条 (机构人员组成)
教育督导室根据职责和任务配备教育督人员。教育督导人员包括主任、副主任、督学和其他工作人员。教育督导室的主任、副主任由本级人民政府任免。
督学分为专职督学和兼职督学。专职督学按照行政机关人事管理权限任免。兼职督学由本级人民政府聘任。
市和区、县人民政府可以聘任社会上有名望的人士作为特约教育督导员。特约教育督导员享有与督学同等的职权。
第九条 (督学条件)
督学应当具备下列条件:
(一)坚持党的基本路线,热爱社会主义教育事业;
(二)熟悉教育方面的法律、法规、规章和政策,有较高的政策水平;
(三)具有大学本科以上学历或者小学高级教师、中学高级教师以上的专业技术职称,从事教育、教学或者教育管理工作7年以上,有相应的工作能力;
(四)遵纪守法,坚持原则,作风正派,办事公道;
(五)身体健康。
第十条 (督学培训)
督学应当接受教育方面的法律、法规、规章和政策以及教育管理、教育督导与评估等方面的专业培训。
第十一条 (教育督导证件)
《教育督导证》由市人民政府教育督导室统一印制。督学和特约教育督导员在进行教育督导时,应当出示《教育督导证》。
第十二条 (职责履行和条件提供)
督学应当认真履行职责。本级人民政府及其教育行政部门应当为督学开展工作提供条件。
第十三条 (回避制度)
督学执行公务时,如与被督导单位有利害关系,可能影响教育督导工作正常进行的,应当回避。

第三章 教育督导的实施
第十四条 (督导的分类)
教育督导分为综合督导、专项督导和随访督导等。
综合督导是指有计划地对一个地区或者一所学校的教育工作进行全面、系统的监督、检查、评估、指导活动。
专项督导是指有计划地对一个地区或者一所学校进行局部、单项的专题监督、检查、评估、指导活动。
随访督导是指不定期地到一个地区或者一所学校了解情况、听取意见和反馈督导工作情况的活动。
第十五条 (督导程序)
综合督导和专项督导按照下列程序实施:
(一)向被督导单位下达督导方案或者督导提纲,并在督导30日前发出督导通知书;
(二)指导被督导单位进行自查自评,写出自查自评报告;
(三)组织人员对被督导单位进行督导评估或者督导检查;
(四)向被督导单位提出督导意见,通报督导结果,发出督导结果书面报告。
第十六条 (随访督导的限制)
随访督导应当按照教育督导室的安排进行,督学自行随访督导应当在事后向教育督导室负责人报告。
随访督导不得影响学校的正常教育教学活动。
第十七条 (督导工作方式)
教育督导室和督学在进行督导时,可以采取下列方式:
(一)听取有关部门和学校领导的情况汇报;
(二)查阅有关文件、档案、资料;
(三)参加有关会议和教育、教学活动;
(四)召开座谈会,进行调查和个别访谈。
督学进行随访督导,采取前款第(一)、(二)项方式的,应当出示教育督导室的介绍信。
第十八条 (督导职权)
教育督导室和督学在督导中依法行使下列职权:
(一)就被督导单位及其主要领导干部的教育工作向其主管部门反映情况,提出奖惩建议;
(二)对被督导单位违反国家有关教育法律、法规、规章和政策的行为提出批评并提出改正建议;
(三)发现危及师生人身安全、侵犯师生合法权益、扰乱正常教学秩序等情况立即予以制止,并由教育督导室责成主管部门进行处理,处理结果由主管部门报教育督导室;
(四)直接向本级人民政府和上级人民政府及其教育督导机构反映情况,提出意见和建议。
第十九条 (被督导单位的义务)
被督导单位收到督导通知书后,应当按照督导要求进行自查自评,配合教育督导室和督学开展督导工作。
被督导单位在听取教育督导室的督导意见和收到督导结果报告后,应当及时研究督导意见和建议。对教育督导室提出的整改建议,被督导单位应当在收到督导结果报告之日起30日内,将改进情况或者计划,书面报告教育督导室。
第二十条 (督导复查)
被督导单位对督导结果有异议的,可以在收到督导结果报告之日起60日内,向发出督导结果报告的教育督导室或者上一级教育督导机构提出书面复查申请。市和区、县人民政府教育督导室应当在收到书面复查申请之日起30日内,对被督导单位作出答复。
第二十一条 (督导情况报告)
教育督导室应当定期向本级人民政府和上级教育督导机构报告督导情况,提出改进教育工作的意见和建议。
第二十二条 (督导通报制度)
市和区、县人民政府教育督导室建立督导结果的通报制度,不定期地将督导结果向社会公布。其中涉及重大内容的督导结果,在向社会公布之前,报本级人民政府审查。

第四章 法律责任
第二十三条 (被督导单位及其人员的法律责任)
被督导单位及有关人员有下列情形之一的,由其主管部门对该单位给予通报批评,对直接责任人员或者单位负责人,可以按照人事管理权限给予相应的行政处分;情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)在督导过程中,无理拒绝向教育督导室和督学提供有关文件、资料和报告工作的;
(二)阻挠、抗拒督学依法行使职权的;
(三)弄虚作假、蒙骗教育督导室和督学的;
(四)对督学或者向教育督导室和督学反映情况的人员打击、报复的;
(五)对教育督导室提出的督导意见拒不采取改进措施的;
(六)其他妨碍教育督导工作的情形。
第二十四条 (教育督导人员的法律责任)
教育督导人员有下列情形之一的,被督导单位可以向该工作人员所在的教育督导室申诉,教育督导室在查清事实后,视情节轻重,给予相应的批评教育或者行政处分;情节严重的,撤销其督学职务并予以通报批评;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)因渎职贻误工作的;
(二)在督导工作中歪曲事实,不如实反映情况的;
(三)利用职权谋取私利的;
(四)利用职权包庇或者打击报复他人的;
(五)泄露督导信息影响教育督导工作的;
(六)其他滥用职权的情形。

第五章 附则
第二十五条 (用语解释)
本规定所称的中等以下各级各类学校和其他教育教学机构,是指托儿所、幼儿园、小学、初级中学、高级中学、职业学校、中等专业学校、技工学校、中等以下成人学校以及其他中等以下教育教学机构。
第二十六条 (实施日期)
本规定自2000年2月1日起施行。



1999年12月6日
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劳动合同期满,用人单位是否应支付生活补助费

一、案情:
原告安徽精方药业股份有限公司的前身是安徽省宣州市精方制药总厂。1997年6月3日,原宣州市人民政府(甲方)将宣州市精方制药总厂转让给该厂的全体职工(乙方),转让书第六条约定了被转让企业的职工安置方式:“甲方保留乙方原干部、职工身份,由乙方到劳动人事部门办理身份代管事宜,原宣州市精方制药总厂的全体职工由乙方在组建新的企业法人后妥善安置工作……”,后企业实行股份制改造,其性质转变为股份制。2000年3月原告单位更名为安徽精方药业股份有限公司。被告张建凤原是安徽省国营青草湖农场学校教师,1994年3月调原告处工作,原告改制后,被告张建凤认购股份7000股。2000年1月1日,原告安徽精方药业股份有限公司与被告张建凤签订劳动合同,合同期至2002年12月31日。被告程崇兰原系宣城纺织厂全民合同制工人,1998年2月由原宣州市劳动部门办理职工调动手续调原告处工作,1999年1月25日,原告安徽精方药业股份有限公司与被告程崇兰签订劳动合同,合同期至2002年12月31日。被告魏宏宽于1996年3月经原宣州市卫生局调入原告单位,原告改制后,被告认购股份7000股。2000年1月1日,原告安徽精方药业股份有限公司与被告签订劳动合同,合同期至2002年12月31日。三被告合同期满后,原告分别向其下达了“终止劳动合同通知书”,并办理了相关手续,2003年2月起,三被告领取了失业救济金。2003年1月27日,三被告向宣城市宣州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求安徽精方药业股份有限公司给付解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金、支付置换职工身份经济补偿金,同时张建凤、魏宏宽还要求原告退还7000股股金。宣州区仲裁委员会于2003年4月7日作出宣劳仲裁[2003]第01号仲裁裁决书,裁决原告一次性给付被告张建凤4116元、程崇兰3632元、魏宏宽4116元生活补助费,驳回三申诉人的其他申诉请求。原告安徽精方药业股份有限公司对此裁决不服,于2003年4月24日向本院提起诉讼。
原告诉称:2000年5月,原告与三被告签订劳动合同,合同约定期限3年,自2000年1月1日至2002年12月31日。合同期满后,三被告向宣州区劳动仲裁委员会申请仲裁,要求支付经济补偿金及置换职工身份经济补偿金等。宣州区仲裁委员会于2003年4月7日作出宣劳仲裁[2003]第01号仲裁裁决书,裁决原告一次性给付被告张建凤4116元、程崇兰3632元、魏宏宽4116元生活补助费。原告认为,原被告劳动合同期满,双方的劳动关系自行终止,原告可以不支付经济补偿金。故请求依法驳回三被告要求给付经济补偿金的申诉请求,本案仲裁费、诉讼费由三被告负担。
三被告未向本院提交书面答辩状。庭审中辩解:1、原被告间有劳动合同,原告虽下发了终止合同的通知,但未支付经济补偿金。2、97年6月3日订立的产权转让书,确认了三被告的身份仍为国有企业职工。3、依法律规定,原告终止与三被告的劳动关系,应该给付生活补助费。4、依据法律规定,原告未给付经济补偿金,需加付50?的赔偿金。综上,原告的诉请无法律依据,请求驳回原告的诉讼请求。
二、审判
法院审理认为:劳动者的合法权益受法律保护。根据劳动法及相关规定,劳动合同期满或当事人约定的合同终止条件出现,劳动合同即行终止,用人单位可以不支付劳动者经济补偿金,但国有企业职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人,在劳动合同终止后,应执行其中有关经济补偿金的规定。而被告张建凤、程崇兰、魏宏宽与原告安徽精方药业股份有限公司签订劳动合同时,原告的性质是股份有限公司而非国有企业或其他应支付经济补偿金的企业,因而原告与三被告劳动合同期满后,原告可以不支付被告经济补偿金即生活补助费。故原告诉请驳回三被告要求支付经济补偿金的请求符合法律规定,本院应予支持。尽管被告张建凤、魏宏宽在原告改制前已是原告职工,但原宣州市人民政府在整体转让原告的前身即宣州市精方制药总厂时约定了由宣州市人民政府保留原告单位的干部、职工身份,而该身份保留的主体不是原告。被告程崇兰调入原告单位时,原告已是股份有限公司,更无给付其经济补偿金的理由。故被告辩解原告应保留其国有企业职工身份、要求原告支付其经济补偿金及额外经济补偿金、驳回原告诉讼请求的意见不予采信。依据《中华人民共和国劳动法》第二十三条、劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第38条之规定,判决如下:
一、驳回被告张建凤、程崇兰、魏宏宽要求原告安徽精方药业股份有限公司支付经济补偿金的请求。
二、驳回被告其他请求。
本案受理费497元、其他费用428元、合计人民币925元,由被告张建凤、程崇兰、魏宏宽负担。
宣判后,三被告不服,向宣城市中级人民法院提出上诉。宣城市中级人民法院审理,驳回上诉,维持原判。
三、评析
本案例涉及劳动合同解除或终止后的经济补偿金支付问题
第一、关于经济补偿金问题
经济补偿金是指在劳动合同解除时,企业依据劳动法规的相关规定,给职工一定数额的经济补偿。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第36条规定:用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同,应当按照劳动法和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)支付劳动者经济补偿金。由此,劳动法只对下列几种情况作出了给予经济补偿的规定:
1、经劳动合同当事人协商一致,解除劳动合同的;
2、因劳动者患病或者非因工负伤医疗期满后,不能从事原工作也不能由用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的;
3、因劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作而解除劳动合同的;
4、因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变故致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议而解除劳动合同的;
5、用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难按照规定程序裁减人员的
经济补偿金的工资标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。
额外经济补偿金是指用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的50?支付额外经济补偿金。
对因合同期满而终止劳动合同的合同制工人,《劳动法》没有作出发给经济补偿的规定。但是1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第23条规定:“劳动合同制工人因合同期满或属于第十二条二项和第十五条的规定情况,解除劳动合同时企业应当按照其在本企业工作年限,每满一年发给相当于本人一个月的生活补助费,但是最多不超过十二个月的本人标准工资”。劳动部办公厅劳办法[1996]33号文件规定第一条规定:《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题意见》规定:“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止,用人单位可以不支付劳动者经济补偿金”同时规定;“国家另有规定的,可以从其规定”,这里的规定是指《国营企业实行劳动合同制暂行规定》及《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》中的有关规定,即:凡属国有企业职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的合同制工人及全民所有制企业招用的农民合同制工人,在劳动合同终止以后,仍应执行有关支付经济补偿金的规定。
以上规定可以看出,根据劳动法及相关规定,劳动合同期满或者当事人约定的合同终止条件出现,劳动合同即行终止,用人单位可以不支付经济补偿金,但劳动合同期满后,用人单位仍应支付其职工经济补偿金的前提是国有企业或者和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的合同制工人及全民所有制企业招用的农民合同制工人。
第二、关于生活补助费
1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第23条规定的劳动合同制工人因合同期满解除合同时,企业应当按照其在本企业工作年限,每满一年发给相当于本人标准工资1个月的生活补助费,但最多不超过12个月。该规定适用的对象是国营企业的合同制工人,它与劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)所规定的经济补偿金在一定条件下的内涵是一致的,只是标准不同而已。
第三、关于《国营企业实行劳动合同制暂行规定》废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题
1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》已废止。根据劳动和社会保障部劳社厅函(2001)280号文件规定,《国营企业实行劳动合同制暂行规定》废止后,国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系后有关生活补助费的支付问题,地方有规定的,可以按地方规定执行。地方没有规定的,以《规定》废止时间为准,对在《规定》废止前企业录用的职工,劳动合同期满后与企业终止劳动关系时,应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费,最多不超过12个月;对在《规定》废止后企业录用的职工,劳动合同期满终止劳动关系时,可以不支付生活补助费。对于国有企业改制时,企业中的原国有企业职工终止劳动合同后是否支付生活补助费,由各省、自治区、直辖市根据实际情况确定。
第四、关于本案的法律适用
本案是一起因劳动合同期满后用人单位终止劳动合同,是否应支付生活补助费引起的劳动争议纠纷,劳动争议案件作为一类特殊的民事权益之争,当事人所主张的请求事项只要与引发诉争的劳动争议基于同一法律关系,具有不可分性,人民法院应一并作出处理。本案中,双方当事人是基于企业改制后,围绕劳动合同所引发的纠纷,双方当事人争执所在为劳动合同期满后,用人单位是否给付劳动者生活补助费问题。依据上面的分析,企业与职工在劳动合同期满后必须支付生活补助费的,其企业性质应当是国有企业或其他法律规定的企业,而本案原告安徽精方药业股份有限公司的企业性质却是股份有限公司而非国有企业。被告张建凤、魏宏宽质在企业改制时虽被保留了原干部职工身份,但依1997年6月3日改制时所签订的《产权转让合同书》之约定,保留乙方干部职工身份的主体时转让方即原宣州市人民政府,而非本案的原告。至于被告程崇兰调入原告单位时,原告已是股份有限公司,现劳动合同期满后要求原告给付生活补助费更无事实和法律依据。综上,本案劳动合同期满,用人单位不应支付生活补助费。

评 析 人 陈 新
宣城市宣州区人民法院
二0 0四年 四月九日

关键词: 案件事实/证据事实/事实与事物/证人证言/事实与意见
内容提要: 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》,在我国刑事诉讼中首次明文确立证据裁判原则、意见证据排除规则等。事实与事物既有同一性又存在明显差别。案件事实不同于证据事实,案件事实不是适用法律的依据,证据意义上的事实才是适用法律的依据;案件事实的存在形式不受限制,无法被消灭,却有赖于证据证明,证据意义上的事实不仅存在形式和表现方式要受限制,而且还可能被消灭;证据意义上的事实除了具有客观性特征外,还具主观性特征。“合乎一般生活经验判断”的证言可以认定为事实,证人根据专业知识就专业问题作出的判断意见具有证据事实属性。


最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部最近联合制定发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二条规定:“认定案件事实,必须以证据为根据。”第十二条第三款规定:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断的除外。”这在我国刑事诉讼中首次明文确立了证据裁判原则、意见证据规则。

证据是指能证明未知事实的已知事实。案件事实与证据事实,皆为事实。认定案件事实,应当以证据事实为根据,案件事实与证据事实既有同一性又存在差别,研究证据意义上的事实,有助于在司法实践中准确理解、适用证据裁判原则和意见证据排除规则。一、事实与事物“事”,指事情、事件;“实”,指真实、实际。“事”与“实”的组合,构成“事实”这个词[1]。“事实”在法学理论或司法实践中十分常见,如引起法律关系产生、变更、消灭的行为和事件被称为“法律事实”,其还可具体分为侵权事实、违约事实、犯罪事实;如在婚姻法中,与法定婚姻对应的有“事实婚姻”;在诉讼法中,强调“以事实为依据”。

事实,在不同场合被强调的意思会不尽相同。从哲学角度看“事实”,主观说认为事实是“主体对客观事物、事件及过程的感受和认识”;客观说认为“事实并不是人的感觉和知觉,而是引起人们感觉和知觉的东西,事实也不是人的断定和陈述,而是被人断定和陈述的东西”;主客观统一说则认为“事实不仅是指客观存在的事物,同时也包含主体关于客观事物、事件及其过程的反映和把握”。[2]从法理及诉讼角度看“事实”,在“事实价值”问题上,事实主要是存在、真实的意思;“事实合同”中的事实特指没有采用书面形式订立却能够表明当事人之间实际存在合同关系的状况;“事实婚姻”中的事实则旨在明确具有婚姻内容但不符合法定婚姻形式的男女同居方式;诉讼法中的“事实”,即可以是指能证明未知事实的已知事实——证据事实,又可以是有待证明的未知事实——案件事实。事实具有如下基本特征。首先,凡事实都是已经发生的情况,而不是可能发生或尚未发生的情况,事实具有即存实在性特征。没有发生的,不能称为事实,根据现实条件或客观规律预见可能出现情况,只能称推测或预见而不能叫事实。刑事诉讼活动中,侦查员和检察官可以依靠逻辑推理和合理想象来推断罪犯作案时的心理活动和行为过程,但法官却不能把这种推断作为判案的事实依据。其次,凡事实都始终保持原来的样子,是不会也不能改变的,事实具有不可变性的特征。出现新的事实,意味着原来的事实成为历史事实,新的事实无法改变原来的事实。如诉讼证据客观性要素认为罪犯毁灭、掩藏罪证,或制造假象的行为也具有客观性,指的就是毁灭、掩藏罪证,或作假行为本身是一个在制造新的事实的行为。再次,凡事实都是永远消灭不了、抹杀不掉的,事实具有永恒性的特征。某种事实一经发生,在时空中就留下不可磨灭的痕迹。尽管有的事实可能没有被人们所认识,或被人们有意无意地掩盖起来,也可能在人们头脑中被遗忘或忽略;但说不定哪一天它又会显现出来或被发掘出来。事实不以人们的主观意志为转移而客观存在。

事物是指客观存在的一切物体和现象。[3]事实与事物的概念表述存在重合性,往往会被认为是同一概念,如诉讼证据中的物证,指的是以外部特征、内在属性和所处位置证明案件事实的物品和痕迹,物证意义上的事实即物证本身,物证既是物证意义上事实的载体,事实的来源,还是证明的依据;书证是指用文字、符号、图画记载人们思想行为内容并以此证明案件事实的书面文件或物品,书证也是特殊的物证,与物证的区别在于证明案件事实的角度不同。事实与事物在实物证据概念上基本重合,事物即是事实,事物的存在形式和特征亦是事实的内容来源,又是表述、认定事实的具体途径。即使言词证据,如证人证言,证人就耳闻目睹等方法感知的客观事物所作的如实陈述,即为“事实”,因为“如实陈述”与“被陈述的事物”具有同一性,则有证据属性,如是分析推理,则为意见,不能成为证据,缘于分析推理与事物不具有同一性。因此,证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不具有证据事实属性,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断意见性陈述可以例外,可以被认定为证据意义上的事实,又缘于事实与事物是可以分离的。

无论在哲理上还是在诉讼证明中,事实与事物确是既有联系又存在区别,[4]事实源自事物,但又不同于事物。如相同的事物,在不同的人眼中,会被看作为不同的“事实”。同样的容貌举止,在有的人看来感觉极佳、相见恨晚,有的则毫无感觉、不屑一顾。事实不同于事物的具体表现主要在于以下三个方面。第一,存在的方式不同。事物是事实的载体,没有事物则不产生事实,事实是事物现象的表述。作为客观事物,同样是婚姻,表现出来的事实却并不一致,未经法定登记的婚姻被称为事实婚姻;同样是人,不因非婚生则不是人,婚姻期间所生被称为婚生子女,反之则为非婚生子女。第二,可变性不同。事物会发生变化,事实却不会变化。事物的变化会导致产生新的事实。依法设立的企业,在设立后没有依法经营,可依法追究违法经营法律责任,但不能认为该企业不是依法设立的企业。原有的事物消失了,原有的事实却依然存在着,只不过由现实的事实变成历史的事实。人的容貌会随着岁月或经整容发生变化,旧貌换新颜。从不漂亮变为漂亮,只表明容貌发生变化,但无法取消原有的“旧貌”事实,漂亮是基于“新颜”的容貌产生的新的事实,“旧貌”成为过去。第三,相对性的表现不同。事物的反面是无,事实的反面是假,假的并不是无。事物是客观存在的物体和现象,只有存在与不存在之分,没有真假、虚实之别。虚假的事实也是事实,虚假的事实也有客观性,如被伪造的犯罪现场,被假冒签字的借条,虽有待去伪存真,由表及里,才能认识事实真相,但造假的行为也是事实。

现象是指事物的存在及发展、变化中所表现出来的外部形态,能够被人们看到、听到、闻到、触摸到,知觉到的一切客观情况。[5]如月亮东升西落、刮风下雨、苹果落地、太阳是圆的。现象可分为自然现象和社会现象。作为自然现象,如:人的出生与死亡;作为社会现象,如国家的产生与灭亡、贫富分化、通货膨胀。现象既可通过人体感官直接感觉到,也可借助仪器才能感觉到的,如,借助显微镜观察到的细菌的形状、借助望远镜观察到的天体的形状。现象和事实经常会被混为一谈。事实既有别于事物,亦有别于现象。事实不是现象本身,事实与现象的区别在于以下三点。第一,内涵不同。现象是人们的感知所要解释的对象,只有把握现象才能够解释现象。事实是对现象的表述、解释,也是把握现象的一种方式。现象本身不是事实,特定描述下的现象才是事实。第二,属性不同。现象是纯客观的,事实则是客观和主观的统一物。同样的现象在不同的人会被看做不同的事实。人们常常为了事实(是或不是,抑或其它)而争论不休。立场和感情,观念和方法,不同的个人,其所看到的,所认定的“事实”,事实上是不一样的。第三,形成的途经不同。事实需要经过思考才能形成,现象不需要思考。事实是人们经过概念定义,逻辑思维认定与把握的。

二、案件事实与证据事实

诉讼中的事实不外乎已知事实和未知事实。所谓已知事实就是证据意义上的事实,所谓未知事实就是证明对象,即有待于运用证据进行证明的案件事实。诉讼中的事实不仅是指有待运用证据证明的案件事实,还包括可以证明待证事实的证据意义上的事实。司法实践中所谓事实清楚、证据确实充分的基础和前提不仅取决于证明对象是否充分,更取决于是否均有证据证明。证据意义上的事实是能折射出案件事实的“镜子”,案件事实与证据事实,既有同一性亦存在明显区别。

第一是诉讼价值不同。案件事实不是适用法律的依据,证据意义上的事实才是适用法律的根据。凡案件事实,均是已发生、过去的事实,不可能重复,也不可能再造。事实只对当事人是真实的、有意义的,对于别人,已过去的事实无从把握,只有拿到法庭上当呈堂证供的证据才有可能再现事实。法律只有通过证据,才能看到事实、认定事实。以事实为依据,以法律为准绳,但法律并不是以案件事实为依据,而是以证据事实为依据。你杀了人,如果没有你在犯罪现场的证人,推论不出你的杀人动机,找不到有你指纹的杀人凶器,你就没杀人。而如果你没杀人,所有的证据都莫名其妙地齐全,你就杀人了。前段时间被纠正的赵作海命案误判就是如此。正因为证据事实与案件事实存在的区别,给了检察官、律师和法官在法庭上用证据复原或再造“事实”的空间,什么是案件事实似乎并不重要,能被法庭认可的“证据意义上的事实”才是重要的。

第二是存在的方式与永恒性不同。案件事实的存在方式虽然是多样的,不受限制的,并且是永恒的,无法被消灭的,却有赖于证据的证明。证据意义上的事实不仅存在和表现方式要受限制,而且还可能被消灭。如将留在茶杯上的指纹擦掉,指纹痕迹没有了,拿过茶杯的物证事实随之被消灭了。用喷发胶涂抹手指后拿茶杯,隔断指纹与茶杯的接触,拿过茶杯的案件事实则不会留下物证事实。案件事实是重要的,不知道案件事实,则无从收集、审查判断证据事实,但案件事实不等于证据,更重要的是证据,没有证据,就没有事实。

第三是主客观一致性不同。证据意义上的事实除了具有事实一般特征外,还具主客观相统一特征。证据意义上的事实是客观的,即实在地存在于客观外界,无论人们是否承认、是否发现,都不影响事实的存在,证据意义上的事实独立于收集、认知证据主体的思维、观念世界。无论是否被发现,被准确认知,都不影响证据意义上事实的客观存在。证据意义上的事实具有主观性,是指事实内容和表现形式的已知性,只有已知的事实才能作为诉讼证据。人们把握事实为了某种认识目的,那些与认识目的无关的“事实”即使存在,也不会进入我们的视野。收集、审查证据目的源于案件事实的证明需要,又服务于案件事实的既定证明目的。

第四是客观性标准不同。凡客观存在的案件事实便是真实的。证据意义上的事实是能用来证明案件真实情况的事实,但不真实的事实也可以成为证据。如伪造的书证是不真实的,但伪造的行为却是客观的。因此,客观存在的证据意义上的事实,不一定都是真实的,需要人们审查判断,透过现象看本质,去伪存真。无论是日常生活还是在司法诉讼,都会遇到“虚假事实”,如我告你借钱不还,你说从来就没有借过钱。但事实是你的确借了钱,所以法官断定你讲的是“虚假的事实”。

第五是法定要求不同。证据意义上的事实需要具备一定的表现形式,即具备证据资格,还要通过法定方式收集、审查、判断;证据的合法性特征,也是证据事实有别于案件事实的重要特征。证据意义上的事实首先应当具备合法性条件,才具有证明案件事实的证据资格,否则即便具备客观性、关联性,也应予以排除。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部最近联合制定发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条规定:“经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。”

三、证人证言中的事实与意见

证人就感知的客观事物所作的如实陈述属于事实,具有证据属性。猜测性、评论性、推断性的内容属于意见,不具有事实属性,不能作为证据。司法实践中,证人证言中事实与意见的界定有时并不清楚。如果司法人员误把证人分析推断当作证人耳闻目睹案件事实,就容易作出不正确结论;反之,如果误把证人感知到的案件事实作为证人意见拒绝采信,就有可能丧失定案依据,从而对案件事实作出错误判断。

证人证言中的事实属于证据意义上的事实,是指证人亲历和感知并以如实陈述方法表述出来的案件事实。证人证言具有很强的客观性:其一,感知事实的主体是能够明辨是非、正确表达的自然人,年幼及存在生理或心理缺陷的人不能成为证人;其二,感知事实的途径是通过证人的感官如耳、目、鼻、口等亲历感知;其三,感知事实的内容是与案件有关的客观存在的事件或人们的行为;其四,表述事实的方法是客观如实陈述。

证人证言也具有明显的主观性。证人证言的形成,经历感知、记忆和陈述三个阶段。证人所称的案件事实经过感官感知、大脑储存、语言表达,已不再完全是原来意义上的客观事实。证人证言中的主观性,体现在形成证人证言的各个阶段。

第一,感知阶段,人们在感知外界事物时会不由自主地根据自己的知识经验和情感倾向把刺激信号加工为某种确定的概念。虽然这种概念可以使人的认识更为深刻和全面,但它是以个人的知识经验为基础的,并且要受个人情感倾向的影响,存在认识误差的可能性。一位汽车修理工可以根据汽车的形状或者声音感知汽车的种类。身材矮小的抢劫案受害人可能把中等身材的罪犯感知为身材高大的人。

第二,记忆阶段,大脑对接受的感知信号进行“编码”处理,组成暂时的神经联系,贮存在大脑皮层的神经元内。从感知到贮存的过程,称为“记忆”。贮存在大脑皮层神经元内的感知信号并非一成不变,随着时间的推移,这些信号会淡化、模糊,甚至完全消失。同时,许多因素会影响记忆效果,如主动还是被动记忆、记忆时的心理状态、识记后其它认识活动的干扰、记忆储存时间的长短等。再加上遗传、体质、训练、年龄、疾病等因素的影响,不同的人的记忆能力并不完全相同。

第三,表述阶段,证人表述的内容是否符合案件事实,主要取决于记忆是否准确;如果领会问题能力和逻辑思维有偏差,其表述很难准确。其他一些因素可能影响表述的准确性,如表述的动机、表述的自觉性、表述的准备是否充分、表述者的身体状况和心理状态、询问者的态度和提问方式、询问时的环境条件及外界干扰情况等。

在证人证言形成过程中,主观方面的理解性和选择性在一定程度上制约感知能力,影响感知结果。诚实的证人也会因感知、记忆、陈述等阶段受各种主客观因素的影响而提供不完全属实甚至完全不属实的证言。

证人证言中的意见是指证人不是或不完全是依据自身所感知的事实,而是依据其知识和经验,以分析、推理等方式陈述对事实的看法。证人证言中的意见,也被称为“意见证据”。国内有学者认为“意见证据是指证人陈述其从观察到的事实中所得出的结论”。[6]还有人认为,“意见证据是证人根据其所感知的事实作出的意见或推断性证言”。[7]国外学者对意见证据的解释也有不同。有人认为,证人基于直接呈现于其感观上之事实,推论系争事实存在与否,法律上称之为“意见”;证人基于上述推论所作的陈述,称之为“意见证据”。有人认为,意见在证据法上的意义,是指从观察到的事实所作的推论。还有人认为,“从观察事实所得出的推论”。[8]归纳国内外学者对意见证据的评述,有以下几点共性。首先,从形式看,意见证据是一种“猜测”、“评论”或“推断”。例如,大火烧起来后,从楼里奔出一个神色慌张的中年男人。证人陈述到此,又补充说道:“那人像是纵火犯。”证人补充的内容便属于一种“猜测”、“评论”或“推断”。

其次,从来源看,意见证据的这种“猜测”、“评论”或“推断”,是“证人基于直接呈现于其感观上之事实”以及其“观察到的事实”而作出的。例如,某金店发生了一起抢劫案,附近一条街上的一位证人听到了击碎玻璃的声音,稍后他还看到某人从金店里跑到街上来,背着一个黑色旅行双肩包,手上正流着血。从该些情况显然已可推论出这个人就是抢劫犯,通常证人会说:“我看到了那个抢劫犯。”但是,当证人这样说的时候,并非在陈述所见事实,因为他并没有看到抢劫。“抢劫犯”只是一个推断,是意见证据。证言中具有相关性的部分只是证人看到和听到的那些情形。