股东表决权

译者：张旭灿

一、 前言介绍

　　股东表决权依据公司的性质不同，能够实现与三种不同的目的。第一种，具有很小数量股东的公司，所有的股东都能够获得公司的信息和具有相同的偏好。在这种情况下，股东表决权是一种公司管理权有效实现的方式。公司的商业战略和战术能够通过表决权的行使有效决定。在这种公司中没有必要为了保留专门的管理者而增加成本。因此，这样的公司不会像公众公司那样出现所有权和管理权的分离。
　　第二种，公司变的更为复杂，但是仍然具有控股股东。这种公司出现了所有权和控制权的部分分离。控股股东能够获得公司的有效信息，并通过此信息实现有效投票。虽然这类公司很有可能有一个专业的管理机构，但是管理者们必须面临如果他们表现不好，就很有可能被控股股东通过投票驱逐出公司管理层的危险。因此，在这种情况下，股东表决权就有了管理和监督的功能。
　　第三种，公司高度复杂，股东数量巨大有不同的偏好，股东缺乏相应的知识和必要的激励去进行高屋建瓴的表决。这种公司实现了公司管理权与所有权的完全分离。现代公众公司就是这种公司的典型代表。
尽管所有权和管理权在公众公司中实现了分离，但许多观察家认为，股东表决权仍是公司管理中一个不可分离的组成部分。甚至最老练的公司法专家，如那些在特拉华州法院的人也说：股东的特许授权是董事会法律上权力来源的观念基础。但，这是不正确的，更糟糕的是，它是有害的。以它出发，产生了许多坏政策和混乱的学说。
　　在公众公司中，股东表决权对于公司决策的做出如果有的话也是很小的影响。回顾一下特拉华州普通公司法（DGCL）第141条，公司的日常事务有董事会负责管理领导。大量的公司决定都是有董事会或董事会授权的人独自做出的。股东事实上没有权利主动发起要求公司做出某种行为，除了在董事会做出的很少的决定是表达赞成或反对。法定的决议做出模式，是董事会做出，而股东最多可以对抗。
　　股东表决权因此只是许多公司问责制中的一种，甚至并不是一个非常重要的一种。理论上股东当然可以通过投票把不称职的管理者清除公司，但在现实世界中，这种叫做代理权竞争的机制，经常会受到来自法律上的和事实上的阻碍。作为一种在规范管理者的工具很难发挥作用。因此，产品，资本和雇佣市场远比受到代理成本制约的股东表决权具有更重要的作用。在一定程度上，股东权发挥的唯一作用就是使得市场对公司的控制更便利。如果代理成本足够高的时候，将会使外部人获得公司控制股权变的有利可图，他们在获得公司的控制股权后会通过联合投票把公司的现任管理层驱逐出公司。
现在关于股东表决权的流行观念，便来源于一个更加基础性的误解：股东拥有公司！

二、 州法律
1．董事的选举
a.累计投票制
在一般的投票规则之下，多数股东能够选举出整个董事会。这就是为什么购买人认为有控制权的股票比没有控制权的股票有更高价值的原因。累积投票制为选举董事会的过程中提供了一个可供选择的机制，以确保选出来的董事会也有少数股东的代表。下面是一个例子。(略)
累计投票制在19世纪后期的时候非常流行。一些州采用了强制性的累积投票制作为他们州宪法的一部分。还有一些州把这种投票制规定在成文法中。然而在最后的几十年里，累计投票制在大众公司中越来越越得不到支持。它的反对者认为，它将产生一个对抗性的董事会，也将会导致被批评的决议在正式董事会之前，就会由主要派系的私人会议做出。今天，只有8个州还有强制累积投票制。美国标准公司法（MBCA）、特拉华州法和其他大多数的州把累积投票制作为一种供选择的投票制度。换句话说，标准投票制是这些州的默认投票法，但是公司可以通过章程实行累积投票制。当然在所有的州，累积投票制仅限于选举公司管理层，股东不可以把用累积投票制用于公司的其他决议。
b.分类董事会
通常，在一年任期制的情况下，全部董事会成员每年都要接受选举，不论是通过标准投票法还是累积投票制。然而，公司法可能允许一个分类的董事会。在这种模式下，董事会分成两个或三个小组。在两个小组组成的董事会里，成员有两年任期，所以在一年的选举中只有一半的董事会成员被重新选举。如果是三个小组任期三年，每年就只有三分之一的被选举。
分类董事会对于管理权的改变有着重大影响，常常用来作为代理权竞争和公司被收购的防御措施。例如在错开的三类董事会中，股东必须用两年时间才能替换掉公司的大部分董事。为了使分类董事能够真正的延缓控制权的变化，分类方案必须能够防止股东能够无条件的开除董事，或者任命新董事。公司法中的董事会分类条款，一般都加上附加条款，授权只有董事会才有权决定董事的人数和添补董事的空缺。若果被州法律所允许，分类董事会方案的起草者也会限制或废除股东有召集特别股东会议的权利或无理由开除董事的权利。
我们注意到，通过分类董事会减少每年更换董事的数量，实际上是增加了选举每个董事所需要积累的股份数。举例（略）。
这些改变都是被成文法所允许的，大部分的公司法都赋予董事会对董事会规模单方决定的权利。大部分公司法允许公司有一个分类交错的董事会。但是审判法庭可以通过一个初步命令来针对董事会。这是因为法庭认为在中途改变游戏规则是不公平的。跟特拉华州已经建立的的原则相一致，法院认为除非这些条款不公平的侵犯了小股东的利益否则他将被认为是合法的。但是在选举活动中期，没有公开地执行这些条款的，因此打败了少数后选人，董事会就违反了授信义务。虽然选举还是按照老规则举行，它终于没有得到足够的票数。这个案件重新确立了这个原则，如果董事会是在选举的过程中，才推行这一分类方案，目的是阻止不同意见的股东通过合法努力获得董事代表的权利，那么这种本来法律上认为是合法的分类方案就不被允许。 以与现任董事会一起工作的公司顾问的观点来看，在不同意见的股东有所行为时的年中月就应该执行这些改变。

2．分组表决
一般来说，所有具有表决权的股东作为一个整体进行表决。在某种情况下，股东可能被分成两个或多个表决组，每一组都有一种或多种类型的股票组成。例如，当一个公司章程的修改或者重组方案将影响到某特殊种类群体的利益，那么这个特殊群体可以单独组成一个小组就这个问题单独表决。事实上这种小组中的成员可能在他本没有表决权的情况下被授予表决权。
美国标准公司法（MBCA）10.04（a）列举了引发分组表决的8种情况：①本种股票的全部或一部分转移成另外一种股票。②另外一种股票的全部或一部分转移成本种股票。③那一类股票的全部或部分的权利，优先权，限制权发生改变。④某类股票的一部或全部变换成了数量不同的本种股票。⑤创造了一种新型的股票相对于本种股票有分红优先权或分配公司解散财产的优先权。⑥通过修改增加了任何一类股票的权利，优先权，或授权的相对于本种类的股票有优先分红或优先分配清算公司财产权。⑦限定或否定本种类股票已经拥有的各种权利。⑧取消或影响已经积累但并未最后授权的分红的权利。
10.04(b),如果任何的修改将要影响以上提到的权利之一，这种股票就被授予单独的表决权。相应的，（c）条款，如果任何的修改以相似的方式影响到了两个或更多种类的股票，那么它们也必须以单独投票的方式投出表决。最后（d）条款：那些根据公司章程本没有表决权的人也将被授予分组的表决权。美国标准公司法（MBCA）11.04也要求如果在公司合并的过程中影响到一种或多种股票，以以上提到的方式，也将要进行分组表决。
相对应的，特拉华州（DGCL）242（b）（2）仅在该种类股票受到有害影响时才进行分组表决。尤其是，成文法允许在以下条件下进行分组表决：如果那个修改将要增加或减少此种股票的总数，增加或减少此种股票的票面价值，有害的改变此种股票的权利，优先权，或着此种股票的其他特殊权利。及时这种股票没有表决权，这种分组的表决机制也不会改变，事实上这种情况多数发生在优先股上。
特拉华州的有害影响条款比美国标准公司法的具体规定更具有不确定性，因此更有可能导致诉讼的发生。在道尔顿诉美国投资公司一案中，例如，ＡＩＣ公司被Leucadia公司收购，这里涉及到一个在AIC公司和Leucadia一个全资子公司的合并。AIC是那个幸存的实体。AIC的普通股东被给予现金支付，但是AIC的优先股东权却被抛弃了。一些特定的AIC优先股东起诉了。这个合并将要带来AIC公司章程的修改，优先股股东要求在这一过程中单独投票。合并前的公司章程包含了两个相关条款1.董事会可以买回公司的优先股并无须知会优先股股东2.如果董事会提出回购的要约时，这个要约被过多的认购，能否被回购就要看运气了。合并计划用一个沉没基金计划代替了这个条款。在沉没基金计划下，董事会打算每年5%去除优先股，通过20年来结束这个过程。在某种程度上，董事会要在公开市场上每年买回优先股，相对于公司的赎回义务来说，优先股就像是债券。法官认为这个修改并没有对优先股股东是有害的，所以他们不会被授予单独表决权。肯定的说，如果优先股的市场价格低于规定的回购价格，董事会将会通过沉没基金在市场上购买优先股的方式满足它的义务。因此，现在溢价兑现的机会被证明是虚幻的。因此，法官说这个修改并没有剥夺优先股股东原来享有的权利。
那么有害影响这个词是如何影响其他的案子的呢？假设董事会建议一个修改，把优先股的分红从8%减少到5%，这个修改毫无疑问的影响了优先股股东的权利，他们当然也被授权享有单独投票权。假设普通股的必要多数表示赞同，当时这个提案并没有得到优先股东的必要多数的支持。那么会怎么样？这个修改不能通过。这个修改需要两个组的全部同意才能通过。
现在假设公司的董事会打算提议建立一个优于以经存在的优先股的新类型股东。这个修改有害影响了现存优先股股东的利益，他们要求有优先购买权，但是这个修改没有改变优先股的权力，优先权或特权。虽然新股权的创设可能促进既有的普通股和优先股的经济损害，但它并未改变二者的权利。就像一个古老的特拉华州的案件中解释的那样。
现在一种股权在资产方案的相对位置，在和别的股权进行比较时就不会变的困惑了。这个修改影响了以前的，而不是后来的，但是只有后来的被成文法规定。

3. 一股一权原则和例外
普通股份代表了一系列的所有权利益: 一系列经济权利，例如根据董事会的决定分红的权利，还有对公司决议投票表决的权利。在一个多世纪里，这些权利被仅仅一种普通股的股东一揽子享有平等的经济权利和一股一权。然而，它并不总是这样的，即使今天州成文法也允许公司对一股一权原则进行减损。这有关系吗？如果有，我们又如何去规制这种背离原则的行为呢？
（1） 公司表决权的简单历史
一股一权原则可能是现在标准，但是他不是历史上的唯一模式。相应的，对于股东表决权的限制跟公司的历史一样长久。在19世纪中期采用一般公司法之前，关于股东表决权的最好证据是被立法机关认可的公司章程。三种不同的体系被应用，很少一部分采用一股一权原则。许多走向了极端对立面，遵循一人一权原则而不管股东拥有股票的数量。大多数采用了中间路线，限制大股东的表决权。一些公司章程规定每个股东所享有的最大投票权。其他的通过复杂的形式随着持股数量的增加逐步减少每股的表决权。这些章程也经常会规定一个股东行使表决权的最高限额。
一般，一种一股一权原则的趋势产生了。马里兰的经历是众多州中这种形式的典型代表，虽然具体的时间差别很大。事实上，马里兰立法机构在1784和1818年授权的所有的公司章程，都用了一种加权表决体系。1819年之后，然而，大部分的公司都开始用一股一权原则，虽然在1819到1852年接近40%的公司章程规定每股所拥有的最大表决权。最终，在1852年，马里兰的第一部一般公司法采用了现代的一股一权原则。
立法机构对公司形式的怀疑和对经济力量集中的恐惧导致了最早对股东表决权的限制。然而一些列因素的结合导致了法律体系向着一股一权原则的转变。因为，公司总是发起改革的努力，尤其是在大股东的压力下，一个被推测的因素是扩大投资规模的欲望。限制投票权的规则总是能被轻易逃避，也使得许多的限制性规则被破坏。大股东简单的把股票转移给稻草人，他将会按照大股东的指示投票。最后，虽然其他的因素一起了很多作用，最重要的很可能是人们对于公司偏见的去除。
截止到1900年，大部分的美国公司法都采用了一股一权原则。事实上，跟现在的实践相反，大部分的优先股和普通股都享有平等的表决权。州公司法仅仅把一股一权原则作为默认的规则。公司可以自由的违背这一标准规则。在20世纪的前二十年，一股一权原则开始反弹。
两个背离一股一权的模式出现在1929年的经济大萧条之前。一个是排除或实质上限制优先股股东的表决权。尤其是，只给予优先股股东在特定问题上的表决权（例如不分配红利）变的越来越普遍。 在那个时期还在争论的问题，现在已经是一种实践规则。
更重要的发展是不具有表决权的一般股东权的出现。最早的例子是国际银河公司，它的1898年发行的股票，在1902年之前没有表决权，其后只获得了两股一个表决权。1918年之后，公司发型了两种不同的股票，一个在一股一权原则下有充分的表决权，另一种没有表决权但在有些情况下有跟强大的分红权。向内部人发行前一种股票，而向公众发行另外一种股票，发起者在拥有相当多的资金情况下，并不丧失公司的控制权。
然而，1920年代不同的投票权计划在在公司管理层中盛行，投资者表现了一种追求大规模无表决权普通股的强烈愿望，反对的声音也开始出现。William Z. Ripley,一个哈佛政治经济学教授是平等投票权的最大支持者。（起码是最大的发声者）。一系列的演讲和文章终于组成了以本著名的书，他说无表决权的股票是无比的恶行，是对公众投资者权力的剥夺。实质上，利益冲突的的最早版本，发起人用无表决权普通股，作为维持他们控制权的一种方式。
对于无表决权普通股的反对在纽约证券交易所（NYSE）1925年对DODGE BORTHERS公司的处理决定达到了顶峰。DODGE公司向公众出卖了1.3亿的债券，优先股股票和无表决权的普通股股票。DODGE被一个投资银行控制了，而它制持有225万的普通表决权股。1926年1月回应公众的强烈抗议，宣称：这次并不是想要去形成一项完整的政策。注意力应该集中在，这样的事实上，委员会在未来的在考虑申请上市的安全性时，将小心的考察控制权的问题。这项政策慢慢的固定下来，直到1940年纽约证券交易所正式禁止无表决权普通股的上市。虽然偶尔也有例外，最主要的是1956年福特汽车公司，尽管他有双重资本结构，但这项基本的政策一直有效直到1980年代中期。
在1927到1932年间，最少288家公司发行了无表决权或限制表决权的股份。但大萧条时期在Ripley的反对和纽约证券交易所的日益增长的坚持下，最终取消了大部分不同表决权计划。直到1980年代的恶意收购，这种计划才又在公司金融中占据了重要位置。
（2） 现在的州法律
就像很久以前做的，今天的州法律在表决权分配方面给公司提供了相当多的灵活性。实际上所有公司法律把一股一权原则当成默认的规则，但是也允许公司脱离这个规则，在他们的组织文件中采用合适的规定。例如双重资本结构一般会被法庭支持的。
关于州法律的放任自由主义，在一个著名的案件中被掩饰——“STROH诉BLACKHAWK HOLDING公司”。在事件当时伊利诺斯州的宪法禁止无表决权的普通股股东。被告公司通过发行两种不同的普通股票的方式回避了这个禁令。一种A是既有表决权也有经济权，另一种B只有表决权。B种股票事实上被所有的管理者持有，相对于A股票来说价值极低，这样就赋予管理层有效的管理控制权尽管它的经济权利很小。原告起诉B股票是无效的。根据是成文法限定股票必须是公司的所有权利益。所有权，就是指经济上的权利。
合同起草方略之制胜十招

信用经济的到来，使我们在商业实践中不可避免的要经常同合同打交道，不过，合同违约后的诉讼成本还是那么的高。在针锋相对的违约诉讼中，律师趁机开出高价的账单也是常有的事。诉讼中，合同中的每一个字，每一个词，每一句话，都意味着潜在的输或赢，合同双方押在这上面下的赌注也很大。

作为公司经理人或代理人，如果你在起草合同时能够很好的把握两条原则：小心谨慎和深思熟虑。那么，在将来可能发生的违约诉讼中，你可能已经抢先一步，胜券在握了。本文结合合同管理实践，提出了合同起草的十招，但愿它们能帮助你起草无可挑剔的合同，让你的公司免受诉讼的困扰。

第一招 注意合同名称与合同内容是否一致

有些企业使用合同统一文本，这本是好事，但由于对合同性质了解不细，出现张冠李戴的事情。例如本是加工承揽合同，却使用购销合同文本，为合同以后的履行和适用法律条款增添了争议。

第二招 注意列明每项商品的单价

有些企业在购销合同中，标的是多类商品，但却只在合同中明确各类商品的总价款，而不确定具体每种商品的单价，一旦合同部分履行后发生争议，就难以确定尚未履行的部分商品的价款。

第三招 在合同中明确违约金和赔偿金计算方法

《合同法》虽然规定一方违约，另一方可以向其追索违约金和赔偿金，但如果合同中没有明确违约金的数额，法院就会视为双方当时放弃违约金权利，而不予支持。对赔偿金计算方法作出明确约定，有利于以后发生争议后迅速确定赔偿金额。

第四招 确定管辖法院

现在一些案件，经常在诉讼管辖耗费时间和精力。如何避免哪？不妨在合同中明确管辖法院。根据《民事诉讼法》有关规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反诉讼法中对级别管辖和专属管辖的规定。在签订合同时，双方一般比较友好，比较容易达成一致意见，如果事先确定了管辖法院，就不必在以后为争管辖法院而斗的你死我活了。

第五招 注意用词严谨

不要在合同重用模零两可的词句或多义词。有这样一个案例，原告甲乙口头约定，由乙向甲借款五万元。后来，乙归还了部分借款，甲为乙出具一张凭据“还欠款一万元”。后来，甲因乙迟迟不归还余款，遂向法院起诉，要求乙归还余款4万元。这就出现了两种理解方法：一种认为，甲为乙出具的是一张收条，其真实意思是，实际收到了乙归还的欠款1万元，乙仍然欠款4万元，这里的“还”应读为HUAN；另一种意见认为，甲出具的条子是一张证明，它证明了，甲与乙之间现存的欠款标的额，此处的“还”应当读为HAI，意思为，乙还有1万元未归还，故应判令乙归还甲1万元。这个案例说明，用此不严谨只能给自己造成麻烦，而给别有用心人钻了空子。

还有一份合同在结尾中这样写：合同在双方签字盖章后生效。但是一方只签了字没有盖章，事后不久双方闹至法院，一方提出由于合同只签了字而没有盖章，双方约定合同成立的要件不全，因此合同部成立。

以上事例说明，如果当事人在签合同是多斟酌一下，这些问题应该会避免的。

第六招 签约对象的主体资格

当前，经营单位的性质、种类、背景比较复杂，有关部门的管理不到位现象比较普遍。在此情况下，为防范欺诈行为，减少交易风险，非常有必要考虑交易对方的主体资格、履行合同能力、信用情况等。主体资格方面应当查看一下对方的营业执照和企业参加年检的证明资料。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件，有的企业因连续两年不参加年检而已被工商部门吊销营业执照，如果你稍一疏忽，就可能掉进一些不法分子设置的陷阱。

第七招 合同条款必须对等性

合同是当事人之间设立、变更、终止权利义务的协议，合同法明确规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务，一方享受权利，必须承担义务，合同条款的对等性是公平原则的重要内容。不要签义务多、责任重、权利少这类一边倒的合同，例如合同只规定我方违约要如何处理而无对方违约如何处理的内容。同样，也不要签订权利多、义务少的、责任轻的合同，否则另一方可能以该合同违背公平原则对合同的有效性提出抗辩。

第八招 注意定金与“订金”的区别

定金是债的一种担保方式，合同法规定当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。可见定金具有惩罚性，在合同法上称为定金罚则。在实践中不少人将定金写成了“订金”，而“订金”在法律上被认定为预付款，不具有担保功能。

第九招 注意项目分包合同的特殊要求

公司承揽的有些项目是从其他承包商那里分包而来的，此类合同涉及一个重要的问题是发包方是否允许承包商对项目进行分包或转包，通常的情况是发包方禁止项目转包和分包或者规定未经发包方同意，承包商不得将项目转包或分包给第三方。根据合同法的规定，转包、分包都要经过发包方的同意，否则转包或发包行为无效。对工程项目进行转包或分包的承包商往往对分包方隐瞒了原合同的规定，对此应当直接向承包商提出此问题并要求其征得发包方同意将工程转包或分包给我方。

第十招 仲裁机构名称要写具体、明确

有的合同在约定仲裁事项时，只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方（或乙方）所在地仲裁部门解决。这样的仲裁条款只是约定了仲裁地点而对仲裁机构没有约定，实际上不具有任何法律效力。根据仲裁法的规定，当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时，应当选定仲裁委员会。所以对仲裁机构必须写具体的名称，如青岛仲裁委员会、烟台仲裁委员会。如果没有写具体名称，发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确，协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效。