几个关于贪污罪问题的讨论

我国《刑法》第三百八十二条规定的贪污罪，是我国目前职务犯罪中发案率较高的犯罪，虽说刑法和相关立法、司法解释对该罪名作了明确的界定和阐释，但在司法实践中，对于贪污罪的认定却存在不少的问题。如：对商业行为中“回扣”的性质如何界定；对《刑法》三百九十四条的正确运用；如何正确理解贪污罪中的“以非法占有为目的”等。下面笔者结合在司法实践中经常遇到的相关问题提出一些粗浅看法供大家讨论。
一、对“回扣”性质的界定
国家工作人员在经济往来中，利用职务上的便利进行贪污或者受贿，通常都以通过收取“回扣”、“手续费”等形式表现出来，在司法实践中很容易混淆，难以区分。如行为人在为本单位购买货物时，将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项（即回扣）占为己有的行为，应如何认定？笔者认为遇该种情况不可一概认定为贪污或是受贿行为；应当根据卖方给予的“回扣”是否符合规定来加以区分，如果“回扣”是符合法律规定或者交易习惯的（但此时获得“回扣”的主体应该是该国家工作人员所在的单位），行为人员利用职务之便而予以侵吞的，应以贪污罪定罪；如果是违反国家法律规定或者交易习惯的，国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的，应以受贿罪定罪处罚（此时，对行为人为他人牟取的利益应作广义理解，只要是具有财产性质的利益包括相对人在本次交易中获得的利益或相对人日后可期待的利益均可）。
在犯罪主体均为国家工作人员且都利用了职务之便的情况下，界定一个具体行为属于贪污还是受贿要根据案件的实际情况和对现有证据的运用来综合判断，笔者认为有一个简便却行之有效的判断方法：即考察行为人占有的财产或财产性利益的原权属，若该财产或财产性权益来自于本单位或应当由本单位实际支配和控制，则该行为不可能构成受贿罪；若行为人占有的财产或财产性利益来自于其他单位则，该行为不可能构成贪污罪。
二、对占有公务礼物行为的性质界定
我国《刑法》第三百九十四条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应该交公而不交公，数量较大的，以贪污罪定罪处罚。如果国家工作人员收受礼物占为己有后，（即赠予人事前未要求受赠人利用职务之便牟取利益，且赠与人基于行业或地区习惯有赠予礼品的惯例）基于送礼人的请求或情面考虑同时又利用职权为送礼人谋取了利益，应如何定性？
不少人认为，对于该种情况应当主要从证据角度考虑。如果现有的证据能证实行为人收受公务礼物之后，利用职务之便为送礼人牟取了利益则该行为符合受贿罪的主客观要件，构成受贿罪。反之若不能排除为他人牟利的合理怀疑则仍以贪污罪论处。
笔者认为上述情况（仅限于赠予发生前赠予人未要求受赠人为其牟取利益的情况；若在赠予行为发生前受赠人与赠予人已达成受赠人为赠予人牟利的协议，则为典型的受贿行为）不论行为人是否为他人牟取利益，该行为均应以贪污罪论处。理由如下：
首先，此种情况成立“法条之竞合”。就我国《刑法》立法的体例来看《刑法》第三百九十四条独立于贪污罪，亦独立于受贿罪，其立法意图十分明显，提醒我们法律将该行为直接以贪污罪论处，为法律的特别规定；
其次，揣摩立法意图，该法条的目的是将“不作为”的形式纳入贪污罪的客观方面，提醒我们“不作为一样可以构成贪污罪”。故笔者认为若出现上述情况，不论国家工作人员在公务活动后是否接受礼物后又是否承诺或实际为送礼人牟取利益，均以贪污罪论处为宜。
三、关于贪污罪中“以非法占有为目的”的理解
在刑法理论上，对构成贪污罪要求行为人主观上需存在“以非法占有为目的”这一要件。请看一个案例：张某，系某国家机关工作人员，平日张某忧国忧民深感中国政府对教育的投入不力，一心想为中国的教育事业尽微薄之力，但苦于囊中羞涩，便打起了自己管理的国有财产的主意。某日，张某侵吞自己管理的国有资产10万元，同日将该款如数捐赠给希望工程。在本案中，张某的行为是否构成贪污罪呢？也许有人会主张张某不构成贪污罪，其理由在于贪污罪要求行为人在主观上存在“以非法占有为目的”。张某侵吞国有财产的目的是捐献希望工程，并非自己占有，故不存在“非法占有”。
笔者认为之所以有人提出上面的疑问，其本质在于混淆了两个概念、曲解了立法的本质用意。
第一，将故意犯罪中的“犯罪动机”混同于“犯罪构成要件”。刑法理论告诉我们，犯罪动机仅存在于直接故意犯罪之中，其内涵是驱使行为人犯罪的思想动因；而犯罪构成要件则是成立犯罪必不可少的要件。一个行为是否构成犯罪应该考察其行为是否具备了犯罪的全部构成要件，只要具备，则构成犯罪；犯罪动机一般不会影响对犯罪的认定，仅在处罚时作为酌定考虑的情节。张某把财产捐献给希望工程实为张某贪污公共财产的犯罪动机，而张某的行为完全符合贪污罪的构成要件，成立贪污犯罪。
第二，贪污罪中特别规定以“非法占有为目的”是为了与挪用公款罪相区别。挪用公款罪与贪污罪的重要区别在于挪用公款侵犯的是公共财产的使用权，而贪污罪侵犯的的是公共财产的所有权。故该处的“以非法占有”是从财产所有权的归属层面来考察，只要行为人取得公共财产缺乏合法依据，便是此处的“以非法占有为目的”。而实际占有后行为人是合法使用该财产还是非法处分该财产在所不问，只是贪污既遂后的赃款去向问题，仅仅会对量刑产生影响。
在文章的最后，笔者将对在贪污罪中与“以非法占有为目的”密切相关的“赃款去向问题”作简要的阐释。
在司法实践中，对于贪污罪赃款去向的认定由于侦查、起诉的检察机关与负责审判的法院之间认识不同，使得赃款去向最终影响对行为人的定性和处罚，出现了犯罪嫌疑人在无法否定贪污罪行为时，便在“赃款去向”上大做文章，赃款用于公务支出或只要不是用于个人家庭消费外的其他消费，就不构成犯罪，赃款去向成了贪污犯罪分子抗辩的一面盾牌。
我们知道贪污罪是复杂客体，贪污行为侵犯的是公共或私有财产（在受国家机关、国有企事业单位、人民团体委派到非国有单位中从事公务的人员侵犯的财产可能是非公共财产）的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性。如果我们一味强调贪污后的赃款去向，即用于个人家庭支出外的其他处置，就构不成犯罪，其实质是忽视了贪污罪侵害的国家工作人员职务的廉洁性这一客体，将违背立法者对贪污罪的立法本意，甚至触动“罪刑法定”这一刑法的基本原则，在现阶段由查禁犯罪的国家机关负证明行为人有罪的刑事诉讼证据制度下，这样的认识将人为的造成法律上的漏洞，使得贪污犯罪分子的犯罪风险明显降低，必将造成极为恶劣的影响，个案的处理对每个公民来说都具有极强的指导和教育意义。笔者认为，遇到该类情况，应严格按照贪污罪的构成要件定罪处罚，只要是行为人利用职务之便使公共财产脱离国家或集体的实际控制，即贪污既遂，至于行为人如何处分该赃款，仅作为量刑上的酌定考虑情节。(乐山市市中区人民检察院 代大维力)

参考文献

1、《刑法学》 作者：赵长青 法律出版社
2、《国家司法考试专题讲座刑法46讲》 作者：袁登明 人民法院出版社
3、《刑法学》 作者：张明楷 法律出版社
4：《职务犯罪证据的收集与运用》 作者：黄维智 中国检察出版社
辽宁省人大常委会


沈阳市乡镇企业条例
辽宁省人大常委会


（1994年9月24日辽宁省沈阳市第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1995年5月30日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准 1995年7月15日起施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 乡镇企业的设立、变更和终止
第三章 乡镇企业的所有者和经营者
第四章 企业管理
第五章 鼓励和扶持措施
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保护乡镇企业的合法权益，规范乡镇企业行为，促进乡镇企业健康发展，根据国家有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 本条例所称乡镇企业是指乡（含镇，下同）村（含村民小组，下同）集体经济组织或农民投资举办的，从事工业、农业、商业、建筑业、交通运输业、饮食服务业等生产和经营活动的企业。
第三条 乡镇企业实行自主经营，独立核算，自负盈亏，自我约束，自我发展的经营机制。
第四条 乡镇企业应在平等互利、自愿协商、等价有偿的原则指导下，开展多种形式的经济、技术联合与合作，实现生产要素的优化组合，提高竞争能力和经济效益。
第五条 乡镇企业可以实行承包、租赁等多种经营形式。
乡镇企业应进行产权制度和经营方式改革，实行股份合作制和股份制，逐步建立现代企业制度。
第六条 市人民政府乡镇企业行政主管部门负责管理全市的乡镇企业工作。县（市）、区人民政府乡镇企业行政主管部门负责管理本行政区的乡镇企业工作。
第七条 各级人民政府有关部门，按照各自职责分工，负责乡镇企业有关方面的管理工作，为乡镇企业搞好服务。
第八条 具备条件的乡镇企业，可根据职工自愿的原则，依法组建工会组织。

第二章 乡镇企业的设立、变更和终止
第九条 设立乡镇企业应当统筹规划，合理布局，同小城镇建设结合起来，重点扶持下列乡镇企业的设立：
（一）符合社会发展规划和产业政策的；
（二）依法开发利用各种资源，发挥当地优势的；
（三）生产高科技、高创汇、高附加值产品的；
（四）与国外及港、澳、台地区合资、合作的。
第十条 设立乡镇集体企业，由乡级人民政府审核，报请县级人民政府乡镇企业主管部门及法律、法规规定的有关部门批准，持有关批准文件向企业所在地工商行政管理机关办理登记注册。经核准领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》后始得营业，并向税务部门办理税务登记。


设立其他形式的乡镇企业按国家有关规定办理登记注册，并向乡镇企业主管部门备案。
第十一条 乡镇企业分立、合并、迁移、停业、终止以及改变名称、经营范围等，根据国家有关规定，向当地工商行政管理机关和税务机关办理变更或者注销登记，并通知开户银行，同时向乡镇企业主管部门备案。
第十二条 乡镇企业分立、合并、停业或者终止时，必须保护其财产，依法清理债权债务。
乡镇企业破产，依照国家有关法律、法规办理。

第三章 乡镇企业的所有者和经营者
第十三条 乡镇企业实行谁投资举办谁所有、谁受益的原则。任何组织和个人不得非法改变乡镇企业的所有权，不得侵占或无偿使用其财产。
乡镇企业产权可以依法转让。
第十四条 乡、村投资举办的企业属于乡村农民集体所有，其所有权由代表该乡、村农民的集体经济组织行使。企业实行承包、租赁制或与其他所有制企业联营的，企业财产的所有权不变。
部分农民合作、合伙举办的企业，属于投资举办该企业的农民所有，其所有权由投资举办该企业的农民共同行使。
股份合作制和股份制企业，属于该企业的股东所有，其所有权由股东大会或股东代表大会及其选举产生的董事会行使。
其他形式的乡镇企业的所有权，分别按照有关法律、法规的规定行使。
第十五条 乡镇企业所有者依法决定企业的经营方向、经营形式、厂长（经理）人选和选聘方式。
第十六条 乡镇企业的董事长或厂长（经理）是企业的法定代表人。企业实行厂长（经理）负责制。
第十七条 乡镇企业在生产经营活动中享有下列权利：
（一）占有和使用企业资产；
（二）依法筹集资金，进行技术改造，扩大再生产；
（三）在核准登记的范围内自主安排生产经营活动；
（四）决定企业内部机构的设置和工资、奖金分配，依法招聘、奖励、处罚、辞退职工；
（五）自行销售本企业产品，自主确定本企业的产品价格、劳务价格，国家、省另有规定的除外；
（六）自主订立经济合同，开展经济技术合作；
（七）依法开发和利用各种资源；
（八）自愿参加各种招标、投标活动；
（九）依法利用外资、开展进出口贸易、到境外投资办企业；
（十）拒绝摊派、非法收费和非法罚款；
（十一）法律、法规规定的其他权利。
第十八条 乡镇企业在生产经营活动中应当履行下列义务：
（一）依法缴纳税金；
（二）依法履行合同；
（三）依照国家的有关规定上缴支农资金和管理费；
（四）依法建立健全财务、会计、审计、统计等制度，按期编报财务、统计报表；
（五）保护自然资源和生态环境，防止和治理污染；
（六）降低原材料和能源消耗，发展符合产业政策的产品；
（七）做好劳动保护和劳动卫生工作，实行安全文明生产；
（八）保证产品质量和服务质量；
（九）对职工进行思想政治、科学文化、技术业务和职业道德等方面的教育培训，提高企业职工素质；
（十）改善职工的物质文化生活，维护职工的合法权益；
（十一）法律、法规规定的其他义务。
第十九条 保障乡镇企业的自主经营权利。任何组织和个人不得侵犯乡镇企业的经营自主权。除国家法律、法规规定外，不得限制乡镇企业生产经营。

第四章 企业管理
第二十条 乡镇集体企业实行民主管理和民主监督，职工大会或职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式。
企业职工大会或职工代表大会有权对企业经营管理提出意见和建议，评议、监督厂长（经理）和其他管理人员，维护职工合法权益。
企业职工有参加企业民主管理，进行平等协商，对厂长（经理）和其他管理人员提出批评和控告的权利。
第二十一条 股份合作制和股份制企业应当建立股东大会或股东代表大会制度。企业生产、经营、分配等方面的重大问题，由股东大会或股东代表大会讨论决定。
第二十二条 乡镇企业应当兼顾国家、集体和个人的利益，合理安排积累与消费的比例，不断增加积累，保证企业资产增殖。企业在分配当年税后利润时，应当按规定提取法定公积金和公益金。
企业在提取法定公积金后，经企业权力机构同意，可提取任意公积金。
企业的公积金和减免税金，必须全部用于企业发展生产和扩大再生产。
第二十三条 乡镇企业招用职工应当依法签订劳动合同，明确双方的权利和义务。禁止招聘和使用未满16周岁的童工。
第二十四条 乡镇企业和职工必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
职工在退休、患病、负伤、因工伤残或者患职业病、失业、生育时，依法享受社会保险待遇。
第二十五条 乡镇企业发生劳动争议，当事人可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解，也可以向当地劳动争议仲裁机构申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向当地人民法院起诉。
第二十六条 乡镇企业应当根据国家规定加强标准化、质量、计量、定额等基础管理和合同管理。

第五章 鼓励和扶持措施
第二十七条 各级人民政府应鼓励乡镇企业发展外向型经济，增加出口创汇，并为其提供必要的条件。
第二十八条 各级人民政府及有关部门应当采取财政扶持、外引内联、多方集资等措施，大力发展乡镇企业。
第二十九条 市、县（市）、区人民政府应设立乡镇企业发展基金。乡镇企业发展基金包括：
（一）政府拨款；
（二）国内外贷款；
（三）部分乡镇企业管理费；
（四）基金运营产生的收益；
（五）其他资金。
乡镇企业发展基金实行择优投放，有偿扶持，周转使用。
第三十条 各级人民政府根据国家有关规定，对乡镇企业实行税收扶持。
第三十一条 各级人民政府鼓励和扶持乡镇企业采用先进适用的科学技术和经营管理方法，推进科技进步。在安排技术改造项目及其投资时，应当对乡镇企业给予照顾。
第三十二条 鼓励乡镇企业争创优质名牌产品。乡镇企业的产品在国内、国际市场上占有相当比重的，政府应给予奖励。
第三十三条 各级教育部门和有关院校应当采取多种方式，为乡镇企业培养人才。
第三十四条 鼓励城市各类专业技术人员、管理人员和技术工人（包括离退休人员）领办、承包、租赁乡镇企业或者到乡镇企业从事技术咨询、技术承包、技术入股、科技开发和生产管理工作。
第三十五条 鼓励企业、事业单位的科技人员和其他专业人员在不侵害本单位权益的条件下，利用工余时间和节假日，为乡镇企业提供有偿服务。
第三十六条 对在发展乡镇企业和在企业经营管理、科技进步、劳动保护、环境保护和思想政治工作等方面作出显著成绩的单位和个人，由政府给予表彰和奖励。

第六章 法律责任
第三十七条 对政府及其有关部门的下列行为，企业、企业所有者有权向作出决定机关的上一级机关申请行政复议；对复议决定不服的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。
（一）违反本条例第十三条，非法改变企业财产所有权，侵占或无偿使用企业财产的；
（二）违反本条例第十九条，侵犯企业经营自主权的；
（三）其他侵犯企业合法权益的行为。
上述行为的直接责任者应承担相应的行政责任或民事责任。
第三十八条 对向乡镇企业摊派、非法收费和非法罚款的单位和个人，企业可以向有关部门控告、检举，由有关部门责令返还财物，并对负责人和直接责任人员，根据情节轻重给予处分。
第三十九条 政府有关部门的工作人员滥用职权或玩忽职守，给企业造成重大经济损失或人身伤亡的，由其所在单位或上级主管部门追究其行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条 企业产品质量达不到国家规定标准的，企业所有者和企业主管部门应当责令其限期整顿。经整顿无效的，应当责令其停产或者转产；对问题严重的，由有关机关撤销生产许可证，吊销营业执照。
企业因生产、销售质量达不到国家规定标准的产品，给用户和消费者造成财产损失、人身损害的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十一条 企业厂长（经理）侵犯职工合法权益，应承担民事责任，企业所有者和企业主管部门应责令其停止侵害；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十二条 企业职工或者其他人员阻挠企业管理人员依法履行职务，扰乱企业正常秩序，致使企业生产不能正常进行的，由当地公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十三条 本条例实施中的具体问题由市人民政府负责解释。
第四十四条 本条例自1995年7月15日起施行。



1995年5月30日