地震监测管理条例

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地震监测管理条例

国务院


中华人民共和国国务院令

第409号

《地震监测管理条例》已经2004年6月4日国务院第52次常务会议通过,现予公布,自2004年9月1日起施行。



总 理 温家宝

二00四年六月十七日




地震监测管理条例



第一章 总 则



第一条 为了加强对地震监测活动的管理,提高地震监测能力,根据《中华人民共和国防震减灾法》的有关规定,制定本条例。

第二条 本条例适用于地震监测台网的规划、建设和管理以及地震监测设施和地震观测环境的保护。

第三条 地震监测工作是服务于经济建设、国防建设和社会发展的公益事业。

县级以上人民政府应当将地震监测工作纳入本级国民经济和社会发展规划。

第四条 国家对地震监测台网实行统一规划,分级、分类管理。

第五条 国务院地震工作主管部门负责全国地震监测的监督管理工作。

县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,负责本行政区域内地震监测的监督管理工作。

第六条 国家鼓励、支持地震监测的科学研究,推广应用先进的地震监测技术,开展地震监测的国际合作与交流。

有关地方人民政府应当支持少数民族地区、边远贫困地区和海岛的地震监测台网的建设和运行。

第七条 外国的组织或者个人在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域从事地震监测活动,必须与中华人民共和国有关部门或者单位合作进行,并经国务院地震工作主管部门批准。

从事前款规定的活动,必须遵守中华人民共和国的有关法律、法规的规定,并不得涉及国家秘密和危害国家安全。



第二章 地震监测台网的规划和建设



第八条 全国地震监测台网,由国家地震监测台网、省级地震监测台网和市、县地震监测台网组成。

专用地震监测台网和有关单位、个人建设的社会地震监测台站(点)是全国地震监测台网的补充。

第九条 编制地震监测台网规划,应当坚持布局合理、资源共享的原则,并与土地利用总体规划和城乡规划相协调。

第十条 全国地震监测台网总体规划和国家地震监测台网规划,由国务院地震工作主管部门根据全国地震监测预报方案商国务院有关部门制定,并负责组织实施。

省级地震监测台网规划,由省、自治区、直辖市人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,根据全国地震监测台网总体规划和本行政区域地震监测预报方案制定,报本级人民政府批准后实施。

市、县地震监测台网规划,由市、县人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,根据省级地震监测台网规划制定,报本级人民政府批准后实施。

第十一条 省级地震监测台网规划和市、县地震监测台网规划需要变更的,应当报原批准机关批准。

第十二条 全国地震监测台网和专用地震监测台网的建设,应当遵守法律、法规和国家有关标准,符合国家规定的固定资产投资项目建设程序,保证台网建设质量。

全国地震监测台网的建设,应当依法实行招投标。

第十三条 建设全国地震监测台网和专用地震监测台网,应当按照国务院地震工作主管部门的规定,采用符合国家标准、行业标准或者有关地震监测的技术要求的设备和软件。

第十四条 下列建设工程应当建设专用地震监测台网:

(一)坝高100米以上、库容5亿立方米以上,且可能诱发5级以上地震的水库;

(二)受地震破坏后可能引发严重次生灾害的油田、矿山、石油化工等重大建设工程。

第十五条 核电站、水库大坝、特大桥梁、发射塔等重大建设工程应当按照国家有关规定,设置强震动监测设施。

第十六条 建设单位应当将专用地震监测台网、强震动监测设施的建设情况,报所在地省、自治区、直辖市人民政府负责管理地震工作的部门或者机构备案。

第十七条 国家鼓励利用废弃的油井、矿井和人防工程进行地震监测。

利用废弃的油井、矿井和人防工程进行地震监测的,应当采取相应的安全保障措施。

第十八条 全国地震监测台网的建设资金和运行经费,按照事权和财权相统一的原则,由中央和地方财政承担。

专用地震监测台网、强震动监测设施的建设资金和运行经费,由建设单位承担。



第三章 地震监测台网的管理



第十九条 全国地震监测台网正式运行后,不得擅自中止或者终止;确需中止或者终止的,国家地震监测台网和省级地震监测台网必须经国务院地震工作主管部门批准,市、县地震监测台网必须经省、自治区、直辖市人民政府负责管理地震工作的部门或者机构批准,并报国务院地震工作主管部门备案。

专用地震监测台网中止或者终止运行的,应当报所在地省、自治区、直辖市人民政府负责管理地震工作的部门或者机构备案。

第二十条 国务院地震工作主管部门和县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,应当对专用地震监测台网和社会地震监测台站(点)的运行予以指导。

第二十一条 县级以上地方人民政府应当为全国地震监测台网的运行提供必要的通信、交通、水、电等条件保障。

全国地震监测台网、专用地震监测台网的运行受到影响时,当地人民政府应当组织有关部门采取紧急措施,尽快恢复地震监测台网的正常运行。

第二十二条 检测、传递、分析、处理、存贮、报送地震监测信息的单位,应当保证地震监测信息的安全和质量。

第二十三条 专用地震监测台网和强震动监测设施的管理单位,应当将地震监测信息及时报送所在地省、自治区、直辖市人民政府负责管理地震工作的部门或者机构。

第二十四条 国务院地震工作主管部门和县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,应当加强对从事地震监测工作人员的业务培训,提高其专业技术水平。


第四章 地震监测设施和地震观测环境的保护



第二十五条 国家依法保护地震监测设施和地震观测环境。

地震监测设施所在地的市、县人民政府应当加强对地震监测设施和地震观测环境的保护工作。

任何单位和个人都有依法保护地震监测设施和地震观测环境的义务,对危害、破坏地震监测设施和地震观测环境的行为有权举报。

第二十六条 禁止占用、拆除、损坏下列地震监测设施:

(一)地震监测仪器、设备和装置;

(二)供地震监测使用的山洞、观测井(泉);

(三)地震监测台网中心、中继站、遥测点的用房;

(四)地震监测标志;

(五)地震监测专用无线通信频段、信道和通信设施;

(六)用于地震监测的供电、供水设施。

第二十七条 地震观测环境应当按照地震监测设施周围不能有影响其工作效能的干扰源的要求划定保护范围。具体保护范围,由县级以上人民政府负责管理地震工作的部门或者机构会同其他有关部门,按照国家有关标准规定的最小距离划定。

国家有关标准对地震监测设施保护的最小距离尚未作出规定的,由县级以上人民政府负责管理地震工作的部门或者机构会同其他有关部门,按照国家有关标准规定的测试方法、计算公式等,通过现场实测确定。

第二十八条 除依法从事本条例第三十二条、第三十三条规定的建设活动外,禁止在已划定的地震观测环境保护范围内从事下列活动:

(一)爆破、采矿、采石、钻井、抽水、注水;

(二)在测震观测环境保护范围内设置无线信号发射装置、进行振动作业和往复机械运动;

(三)在电磁观测环境保护范围内铺设金属管线、电力电缆线路、堆放磁性物品和设置高频电磁辐射装置;

(四)在地形变观测环境保护范围内进行振动作业;

(五)在地下流体观测环境保护范围内堆积和填埋垃圾、进行污水处理;

(六)在观测线和观测标志周围设置障碍物或者擅自移动地震观测标志。

第二十九条 县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,应当会同有关部门在地震监测设施附近设立保护标志,标明地震监测设施和地震观测环境保护的要求。

第三十条 县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,应当将本行政区域内的地震监测设施的分布地点及其保护范围,报告当地人民政府,并通报同级公安机关和国土资源、城乡规划、测绘等部门。

第三十一条 土地利用总体规划和城乡规划应当考虑保护地震监测设施和地震观测环境的需要。

第三十二条 新建、扩建、改建建设工程,应当遵循国家有关测震、电磁、形变、流体等地震观测环境保护的标准,避免对地震监测设施和地震观测环境造成危害。对在地震观测环境保护范围内的建设工程项目,县级以上地方人民政府城乡规划主管部门在核发选址意见书时,应当事先征求同级人民政府负责管理地震工作的部门或者机构的意见;负责管理地震工作的部门或者机构应当在10日内反馈意见。

第三十三条 建设国家重点工程,确实无法避免对地震监测设施和地震观测环境造成破坏的,建设单位应当按照县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构的要求,增建抗干扰设施或者新建地震监测设施后,方可进行建设。

需要新建地震监测设施的,县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,可以要求新建地震监测设施正常运行1年以后,再拆除原地震监测设施。

本条第一款、第二款规定的措施所需费用,由建设单位承担。



第五章 法律责任



第三十四条 违反本条例的规定,国务院地震工作主管部门和县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构的工作人员,不履行监督管理职责,发现违法行为不予查处或者有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任;尚不构成犯罪的,对主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第三十五条 违反本条例的规定,有下列行为之一的,由国务院地震工作主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构责令改正,并要求采取相应的补救措施,对主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分:

(一)未按照有关法律、法规和国家有关标准进行地震监测台网建设的;

(二)未按照国务院地震工作主管部门的规定采用地震监测设备和软件的;

(三)擅自中止或者终止地震监测台网运行的。

第三十六条 有本条例第二十六条、第二十八条所列行为之一的,由国务院地震工作主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构给予警告,责令停止违法行为,对个人可以处5000元以下的罚款,对单位处2万元以上10万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第三十七条 违反本条例的规定,建设单位从事建设活动时,未按照要求增建抗干扰设施或者新建地震监测设施,对地震监测设施或者地震观测环境造成破坏的,由国务院地震工作主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构责令改正,限期恢复原状或者采取相应的补救措施;情节严重的,依照《中华人民共和国防震减灾法》第四十三条的规定处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第三十八条 违反本条例的规定,外国的组织或者个人未经批准,擅自在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域进行地震监测活动的,由国务院地震工作主管部门责令停止违法行为,没收监测成果和监测设施,并处1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,处10万元以上50万元以下的罚款。



第六章 附 则



第三十九条 火山监测的管理,参照本条例执行。

第四十条 本条例自2004年9月1日起施行。1994年1月10日国务院发布的《地震监测设施和地震观测环境保护条例》同时废止。(完)




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兰泉解读《最高人民法院审理劳动争议司法解释(四)》

第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理,当事人提起诉讼的,人民法院按照以下情形分别处理:
(一)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的,应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁;
(二)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的,应当告知当事人申请仲裁,并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会,劳动人事争议仲裁委员会仍不受理,当事人就该劳动争议事项提起诉讼的,应予受理。
兰泉:虽然最高法院的目的在于减少劳动争议案件数量,但审查行为明显与《劳动人事争议仲裁办案规则规定》相冲突。
由于各级劳动人事争议仲裁委员会对受理案件范围有明文规定(不排除有个别劳动人事争议仲裁委员会基于某种目的不作为),但不能因为个别情况让当事人来回到仲裁委、法院之间进行交涉,而放弃人民法院依法提出司法建议的权利。
按照本条规定的两个情形进行处理,也难以达到预期的效果。至少70%以上劳动人事争议仲裁委已不受理的案件还是回到法院立案,当事人会认为法院在推诿案件,最终人为地增加基层法院立案庭的工作。

第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。
仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决,用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的,应当按照以下情形分别处理:
(一)经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的,基层人民法院应予受理;
(二)经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的,基层人民法院不予受理,但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决;已经受理的,裁定驳回起诉。
兰泉:到目前为止人保部尚未对一裁终局案件的范围作出明确的解释,实践中对此也有一定的争议。因此要全面贯彻第二条规定最高法院应对一裁终局案件的范围尽快作出解释或者授权各高级法院作出解释。避免各中院、基层法院基于审查的需要作出各自理解程度不同的规定,不利于维护当事人的利益。

第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件,应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。
中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的,可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的,另一方可以申请人民法院强制执行。
兰泉:有的用人单位申请撤销终局裁决的案件情况比较复杂,组成合议庭开庭审理有利于维护劳资双方的利益。

第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议,双方认为有必要的,可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。
兰泉:与征求意见稿相比注重了当事人的自愿性,有利于更多的调解协议通过基层法院申请司法确认。

第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:
(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;
(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;
(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;
(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;
(五)其他合理情形。
兰泉:与征求意见稿相比,增加了对“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”认定,该认定慨括比较全面,“其他合理情形”规定具有的独创性,有利于实践中的应用。

第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
兰泉:经济补偿标准由征求意见稿的前十二个月平均工资减少到十二个月平均工资的30%,这种差距一方面可助成劳动者积极就业,另一方面又让用人单位想弥补错误与劳动者就未约定经济补偿达成补充协议增加难度。
该条款将会让劳动者在与用人单位约定竞业限制经济补偿上受到用人单位不友好的压制,有的用人单位会以此作为支付竞业限制经济补偿的最高标准,不考虑该标准是基于防止竞业限制期间部分劳动者被动不就业或者选择领取失业金而变相支付的一种生活补贴。
该标准也让履行了竞业限制义务的劳动者在与原单位主张经济补偿仲裁(诉讼)中无一例外地提出增加经济补偿标准的要求,毕竟这其中还包括不知道法律的相关规定,依法遵守了竞业限制约定的劳动者。

第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。
兰泉:法律的基本原则在非综合性司法解释中作出规定比较罕见。

第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。
兰泉:从征求意见稿一个月改为三个月(是连续计算还是累计计算有待最高法院作出解释,笔者认为应该为累计计算),与第九条规定相统一。但人为地让劳动者等待时间过长,反而不利于劳动者就业。如果用人单位利用这一条款有计划糊弄劳动者的话,将会让部分有事业心的劳动者贸然去违反竞业限制的约定,让用人单位从中获利。

第九条 在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。
兰泉:该规定促成用人单位比较慎重地行使解除权,而劳动者想获得三个月的竞业限制经济补偿又必须通过仲裁、诉讼程序才能取得。

第十条 劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。
兰泉:明确了劳动者违约后继续履行竞业限制的义务,有利于维护协议的效力。但同时对劳动者支付违约金后,又不履行竞业限制的义务该如何主张违约金成为亟待解决的问题,实践中这种案件较多,最高法院应及时对此作出明确的规定(答复)。

《计算机软件保护条例 》第31条质疑

倪学伟

1991年5月24日国务院第83次常务会议通过了《计算机软件保护条例》(以下简称《条例》),其中第3l条规定:“因下列情况之一而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似,不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯:(一)由于必须执行国家有关政策、法律、法规和规章;(二)由于必须执行国家技术标准;(三)由于可供选用的表现形式种类有限。”对这一条规定的正向逻辑理解是没有异议的,但对其反向逻辑理解则存在较大出入。一般情况下认为:第一,由于第3l条规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相同,则不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯;第二,不是由于第31条规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似,则构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。笔者认为,这种反向的逻辑理解与该《条例》其他条款的规定相矛盾,也与著作权法对作品保护的目的和宗旨相悖,有违世界大多数国家采用著作权法保护软件的初衷,其结果将缩小对软件保护的范围,不利于调动软件开发者的积极性。因此,有必要对第31条的规定作正确的阐释,以便与该《条例》其他条款及著作权法的规定相吻合。

一、著作权法所保护的作品的特征
我国著作权法第3条规定,软件属于“本法所称的作品”。著作权法实施条例第2条进一步规定:“著作法所称作品,指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”由此可见,著作权法所保护的作品,包括软件,具有以下基本特征:
(一)独创性。作品必须是作者通过自己的智力劳动独立创作出来的,具有原创的性质。创作是一种直接产生文学、艺术和科学作品的智力劳动。为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件,或者进行其他辅助活动的,均不得视为创作。剽窃、抄袭他人的作品的,更不得视为创作。著作权法不保护思想,只保护思想的载体形式作品。只要作品是独立创作的,即使与他人作品内容相同,著作权法也予以保护。这与专利法对发明创造的保护有根本的区别。发明必须是前所未有的、非显而易见的,有突出的实质性特点和显著进步。一项发明要取得专利,必须具备新颖性、创造性和实用性。在某种意义上可以说,发明专利就是保护发明人在一定时间期限和地域范围内对其发明的垄断权利,其他人不得就同样的产品、方法或者其改进所提出的相同的技术方案申请专利,亦即发明专利保护的是发明的内容本身,包括发明的思想以及由发明思想而产生的技术方案。如果著作权法也保护思想以及思想的表现形式如小说、诗歌、散文等,一个作者表述过的思想以及使用过的表现形式,其他人都不得再次表述和使用,那么,创作活动将根本无法进行,著作权法也无独立存在的必要。
(二)可复制性。著作权法第52条规定:“本法所称的复制,指以印刷、复制、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”作品必须具有可复制性,否则作品就不能得以广泛地传播和有效地利用。复制是对作品的客观再现,不发生作品内容的改变,不影响作品本身的价值。复制行为是一种将作品转载于某种有形的物质载体上的行为,即复制后的作品应以一定的客观物质形式加以体现,具有可感知性。通常情况下,作品在创作完成之时就有一定的物质载体,但舞蹈作品、口述作品、民间文学艺术作品等则不一定具有有形的物质载体。无论作品在产生之时是否具备了有形的物质载体,在对其复制时都必须是能够有效地转载于特定的有形物质如纸张、磁带、磁盘、录像带等之上,否则,复制将不可能进行。不能以某种有形形式复制的“作品”,如作者头脑中的创作构思或某一种新奇的思想,因仅停留于头脑之中而无法让人感知到,不具有可感知性,无法进行复制,故不属于著作权法所保护的作品的范畴。
(三)合法性。著作权是指法律赋予作者基于其独立的创作活动而对作品享有的精神权利和经济权利的总和。法律是否赋予作者对其作品的著作权,取决于统治阶级的意志和统治阶级赖以生存的物质生活条件,取决于一个国家的生产力发展水平和经济制度、政治制度的性质。我国著作权法第4条明确规定:“依法禁止出版、传播的作品,不受法律保护。著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。”作品一经创作出来,不管发表与否,均自动地享有著作权。也就是说,我国施行的是“著作权自动取得主义”,只要作品是作者独立创作的,法律均赋予作者对其作品的著作权。但是,这并不意味着作者对任何性质的作品享有的著作权都受法律的保护,也不意味着法律不能对某一作品的著作权加以限制甚至取消。譬如,一作者创作的淫秽小说,因其违反公序良俗而被依法禁止出版、传播,这就是法律限制或者说取消了作者本应享有的发表权、使用权、获得报酬权等著作权权项。因此,受著作权法保护的作品必须是合法的作品,非法作品不受法律保护。

二、计算机软件的特征
我国著作权法明确规定,软件是作品的一种形式,受其保护。这就意味着软件具有作品的一般特征,即独创性、可复制性和合法性。同时,软件又不同于传统意义的一般作品,它是高科技发展的产物,除具有作品的一般特征之外,还具有以下的特征:
(一)软件的开发工作量大、开发成本高,但对其复制却很容易,且复制的成本极低。一切软件的开发都要经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤,要求软件开发人员必须具备丰富而超前的专业知识和相关知识,具有极强的逻辑思维能力和形象思维能力,了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景,熟练掌握使用编程语言。开发一个具有实用商业价值的计算机软件,通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式,由一大批人共同进行,少数人几乎不可能进行软件开发工作。同时,开发软件必须要具备相应的物质条件和技术条件,有充足的开发资金和良好的开发环境,否则,开发工作将很难完成。软件的高开发成本,决定了绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发工作,单个的自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。软件的复制是指把软件打印在纸上或穿孔在卡片上、把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片中等等。在计算机上进行软件复制是极其容易的,而且所需成本极为低廉,仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一。软件的极易复制性和复制成本的低廉性,使非法复制他人软件牟取暴利成为可能,因而有必要严格保护软件著作权,坚决打击软件的“海盗式”复制行为。
(二)软件既是作品,又是工具,是作品性与工具性相结合的智力成果。软件包括程序和文档两个部分。文档是用自然语言或形式化语言编写的文字资料和图表,其作品性是显而易见的。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是用计算机高级语言编写的程序,如用Basic、Algol、CaboL、Fortran等语言编写,表现为一些数字、文字和符号的组合,构成符号化指令序列或符号化语句序列,这与传统的文字作品没有显著的不同。目标程序是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0和l)指令编码,直接用于驱动计算机硬件工作,使计算机系统能发挥其各项功能,从而获得一定的结果,因而目标程序又具有了工具性的特征。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品,源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式,亦即计算机程序包括了源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前,首先表现为作品性,人们无法通过 “阅读”或 “欣赏”计算机程序或文档制造任何有关产品或实现任何实际的操作。但是,软件在调入计算机中运行时,则更主要地表现为工具性,以达到控制计算机硬件、实现某种过程、获得某种结果的目的。
(三)软件可以反复多次使用,具有实用性,但其商业寿命较短。软件只要不受计算机病毒、操作失误等影响,就可以无限制地反复使用,软件本身不会因为使用而受到磨损或产生损耗。这里需要将软件与软件的载体磁盘、磁带、内存储器等区别开来。软件的物质载体当然会因使用而受到磨损,但软件是一种“程序”,是人通过智力劳动而产生的精神产品,因而不可能有磨损或损耗的问题。但是,软件又具有工具性的特点,主要是通过使用而发挥其功用的,这种使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天,软件的商业寿命正在日益缩短。一般而言,超过l0年的软件效率差,实用价值不大,已很难有效地占领市场。

三、对《计算机软件保护条例》第3l条的正确理解
我国著作权法第53条规定:“计算机软件的保护办法由国务院另行规定。”据这一授权性的规定,国务院制定了《计算机软件保护条例》。该《条例》属于著作权法的范畴,是著作权法的特别法。根据“特别法优于普通法”法律原则,对软件的保护优先适用《条例》的规定,对《条例》未作规定的事项则适用著作权法的有关规定。但是,《条例》的适用不能违反著作权法的基本原则和著作权法律的本质特征,《条例》对软件的保护不能超越或缩小作品应受保护的程序和应受保护的作品范围。
在实践中,两个独立开发的软件之间不可能相同,除非是极其简单的软件,但从理论上讲,两个独立开发的软件之间相同的可能性是存在的,因而在这里将先后开发的两个软件之间的相似和相同两种情况一并加以研究。根据著作权法律的本质特征和著作权法所保护的作品的基本特点,判断一个软件是否侵权,关键在于该软件是否属于独立创作的作品。如果一个软件是作者独立开发完成的,不存在抄袭或剽窃行为,那么,不论何种原因造成的所开发的软件与已经存在的软件相似甚至相同,也不得认定为侵权,这两个软件应分别享有著作权,受法律的保护。反之,如果后开发的软件抄袭或剽窃了他人的作品,则后开发的软件不仅不享有著作权,而且还要因此承担相应的法律责任。另外,《条例》第5条规定:“条例保护的软件必须由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上。”也说明法律的保护并不要求软件具有新颖性或“前所未有性”而只要求“独立开发"完成。该《条例》第6条第1款还规定:“公民和单位对其所开发的软件,不论是否发表,不论在何地发表,均依照本条例享有著作权。” 本款的规定说明软件著作权的享有并不以“不与已经存在的软件相似或相同” 为前提,因为未发表的软件尚处于保密阶段,不为公众所知晓,不可能判定其是否与已经存在的软件相似或相同,未发表的软件享有著作权的前提仍然是“开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上”。
如何认定先后开发的两个相似或相同的软件之间存在抄袭或剽窃行为,这是一个技术性和实践性极强的问题,我国现行法律未作明确规定。美国法院在长期的软件版权保护实践中确立的“实质性相似加接触”的原则,对我国软件保护的立法与实践有借鉴意义。美国法院的做法是这样的:首先判断两个软件之间是否“实质性相似”,这需要对两类材料和三个层次进行分析判断。对两类材料的判断是指对计算机程序及有关的文档的判断,程序与文档之间应相互对比和交叉对比进行判断。分析三个层次是指对代码的分析,包括各种形式的源代码和目标代码的分析;对深层逻辑设计的分析,包括对程序的结构、顺序和组织进行分析;对程序的外观与感受的分析,即对程序运行的方式与结果进行分析。对这三个层次既应各自独立地分别作出判断,又应相互联系进行综合判断。在这两类材料和三个层次中,只要存在任何一类材料或任何一个层次相同或相似之处,即可认定为“相似”,但是否为“实质性”相似,则应根据具体案件,考查“相似”的部分在两个软件中所占的地位及其作用之后再做决定。如果两个软件之间的“实质性相似”被确认,被告又接触过原告的软件,则法院即可推定被告的软件系抄袭或剽窃之作,不具有独创性。当然,被告也可以证明虽接触过原告的软件,但自己的软件确系独立开发,从而推卸其侵权责任。但在实践中,被告的这种举证几乎是不可能的。
此外,笔者认为,《条例》第3l条的规定,从逻辑上讲,属于充分条件的假言判断,即“如果P,则Q”,推不出“如果非P,则非Q",对该条款不能进行反对解释。也就是说,我们只能按第31条的规定进行正向逻辑理解,即如果由于第31条所规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似,不构成对已经存作的软件的著作权的侵犯。该条的反向逻辑理解是错误的,即不能理解为:如果不是由于第31条所规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似,则构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。
综上所述,《条例》第31条的规定并不是判断先后开发的两个软件是否侵权的法律标准, 而只是进一步地强调说明不存在侵权关系的两个软件之间在所规定的三种情况下,同样不构成侵权。判断先后开发的两个软件之间是否侵权的法律标准是该《条例》第5条的规定,即“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上”。如果后开发的软件是抄袭、剽窃先开发的软件的结果,那么,即使符合《条例》第31条规定的三种情况,亦应认定为“构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。我们不能对《条例》第3l条孤立地进行理解,而应结合《条例》的其他条款及著作权法所保护的作品的本质特征和根本属性进行考察,才可能得出正确的结论。笔者认为,《条例》第31条的规定似有画蛇添足之嫌,删除这一条并不会影响我国软件著作权法律保护的完整性。

本文首次发表于《中央政法管理干部学院学报》1998年第3期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com