警惕调解的滥用和强制趋势

周永坤


调解历来是中国特别钟情的纠纷解决制度，但是，改革开放以后高调解率为学界和社会所诟病，这是对偏重调解的人治传统的反思。在这一态势下，民事案件的调解率逐年下降，全国一审民事案件调解结案率从71.73%下降到2002年的30.32%，这是一个时代的进步。但是，步入新世纪前后，调解再次受到追捧。法院的民商事案件调解率开始摆脱有此项统计以来连续14年的下降势头，从2002年开始呈现上扬态势， 2006年上半年，一些地方法院甚至出现了“无判决”现象，这是很可忧虑的。特别值得注意的是，这股“调解旋风”正在走出民商事案件向行政诉讼和刑事诉讼领域蔓延。调解的滥用与强制化正在日益严重地侵蚀着刚刚起步的法治机体。
　　调解的蔓延、特别是强制调解的兴起是建立在对调解的二大误读之上的。
　　第一，调解不是东方社会所特有，它是欠发达社会普遍性的制度，这已为现代法人类学所证实。澳大利亚的土著马努斯人（Manus people）原先的主要纠纷解决方式是“械斗、突袭以及短暂的媾和仪式”组成，后来他们从殖民者那里学习到了一种新的纠纷解决机制：将它交给一个独立的仲裁者， 这事实上是一个调解程序。可见调解是单纯依靠实力解决纠纷的野蛮行为的文明替代品。在非洲习惯法体制下，调解是主要的纠纷解决方式。 菲律宾吕宋岛的伊富高人除杀人案进行血亲复仇外，其他的纠纷都用调解。 印第安人的部落社会也通行调解。 西南太平洋上的特罗布里恩德群岛上的美拉尼亚人也钟爱调解。
人们将调解作为东方专利的思想很可能来自对古希腊社会的误解，仿佛古希腊没有调解，其实不然，调解同样是古希腊主要的纠纷解决制度。《荷马史诗》开头就是一个关于调解的故事。国王阿伽门农起先答应将美丽无比的布里塞伊斯作为战利品分配给英雄阿基琉斯，后来这小子看到布里塞伊斯貌若天仙起了色心，遂撕毁前约，向阿基琉斯讨要布里塞伊斯，阿基琉斯当然不买账。就在双方剑拔弩张、一场流血冲突即将爆发的时候，先是雅典娜劝说阿基琉斯别动手，接着是涅斯托尔在两人间进行调解，化解了一场流血纷争。 至于希腊社会何以较早结束了调解的历史，答案只有一个：它的城邦制度是一个法治社会，在法治社会里，调解只能退居次要地位。这一理由同样适用于解释古罗马为什么有发达的判决和式微的调解制度。
　　第二，调解是落后的文化遗存，不是先进的法律文化。人们常常将调解理解为对现代性反思的产物，或者将它视为和谐文化（与判决相比）的一部分，这并不准确。恰恰相反，在现代，调解是落伍的法律文化。作为纠纷解决制度，调解具有“前国家”性，它是在一个结构简单的小型社会里的主导性纠纷解决制度，在国家产生以后，它退居于社会自治领域，在国家层面，调解只应该对判决起到“拾遗补缺”作用。东方调解（特别是官府的调解）的发达与长久，这不是东方的优势，恰恰是东方的劣势。与判决相比，调解有其内在的弱点。
　　（1）调解的非规则性与非程序性。日本和美国的学者都将调解归之于非规范的纠纷解决机制。从我国调解的实践来看，它也是非规范与非程序的，我们所理解的调解的优势其实都是建立在它的非规范性与非程序性之上的。就调解的过程来说，它本身没有一定的程式，一切都以当事人的和解协议为归指。调解的内容的正当性不是来源于法律规则，而是双方的认同，这就势必造成结果对规则的偏离。调解的非规则性与非程序性本身对于纠纷的公平解决不利。由于遵守规则是现代社会的基本原则，对这一原则的违反必然对社会的和谐与稳定产生潜在的威胁。（2）调解常常牺牲公正。对于这一点，西方学者多有论述。程序正义研究的佼佼者贝勒斯就指出程序正义的原则在协商式程序（包括调解）中不适用，因此，协商解决纠纷的方法起码基于两条理由是缺乏公平的：“其一，一方当事人可能比另一方当事人拥有更大的讨价还价的能力（bargaining power）。其二，由于形式正义不适用，因此，与特定某人就相同问题进行协商的不同的个人，可能就无法得到比较正义。” （3）调解也存在执行难。随着调解的增加、特别是强制性调解的发展，调解的执行难问题已经露出水面，相信随着强制调解的进一步发展，由调解所产生的执行难问题及其它的社会问题将日益显性化。调解解决执行难其实是以牺牲规范和公正为代价的，一旦当事人知道在调解中失去了规范所给予的权利或者上了对方的圈套，则反悔在所难免。时下不准反悔制度的确立，将纠纷延续到了执行阶段。同时由于调解与判决相较在程序上的劣势，它出错的可能性更大，这也埋下了执行难的隐患。（4）调解并不经济。如果一切天遂人愿，则调解无疑比判决要来得经济，但是这只是理想。就成本而言，法院的调解成本本身并不小，同时法院在计量调解的成本时是将社会成本忽略不计的。事实上，在所谓社会调解大格局的制度下，社会对调解的成本投入是相当高昂的：人民调解委员会的建制、乡镇司法所的建制、司法局的投入、乡镇政府的投入等等，实在是一个不小的数字。如果我们将这些成本投入到法院，相信将产生经济得多的效益。要进一步说明的是，强制调解的政策导向本身通过当事人的利益计量，转化为一种调解的成本，当强制调解成为一项公开的制度设计的时候，调解的成本将成倍增加。还有，我们计量成本的时候忘记了那些调解失败的案件。在那些案件中，调解的成本是无限大的。还有一点需要指出的，调解出错的可能性远远高于判决，因此它就要支付比判决更高的“错误成本”。人们在计算调解的成本时往往只计算“直接成本”，而忘记“错误成本”。正确的计算方法应当是追求“直接成本”＋“错误成本”的最小化。（5）调解切断纠纷的功能被夸大。调解有利于切断纠纷、有利于和谐只是一种臆断。诚如罗马格言所谓“有好篱笆而后有好邻居”，只有在权利明确的基础上才能建立真正的和谐关系。许多调解协议、特别是强制性调解协议缺乏公平这个和谐的基本前提，它只是将纠纷掩盖起来，因此很有可能酝酿一场更大的纠纷。这在婚姻家庭纠纷中特别严重，最早提倡替代性纠纷解决机制的美国已经将此类案件排除在调解范围之外， 而我国恰恰强调此类纠纷必须调解。（6）调解对公民人格的不良影响。对调解的比较优势的肯定是建立在传统的息讼、耻讼观念之上的。“息讼有利于和谐，争讼有损社会和谐”这种和谐观念本身是有问题的：它将和谐理解为建立在人的利他主义行为方式和社会最小利益冲突状态。我国古代儒家的和谐社会正是这种和谐，恰恰在儒家的和谐社会理想中，人们对诉讼普遍表示厌恶。对于这一点，我国民国时期的大法学家吴经熊有精当的研究。他将争讼视为“自然现象”，认为，“没有争讼，就不会有真理，也不会有公道。法律以争讼为发源地，以公道为皈依处。”吴经熊认为，过分强调通过调解息讼对公民的人格会有不良影响：一是容易形成双重人格；二是造成心理的压抑，使民心不和顺，容易走向极端。
　　我国法律规定了调解的自愿原则，这是非常正确与重要的。但是，我国现实的调解制度却具有相当的强制性，调解的强调化正在日益严重地侵害着我们刚刚起步的法治事业。调解的强制性起码表现在四个方面。
　　一是有的法律法规规定调解是必经程序。例如，《中华人民共和国婚姻法》（2001）第三十二条第二款规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”，依本条规定，调解是离婚案件的必经程序，调解成了法官的义务。二是上诉程序与错案追究制度的结合，构成了迫使法官选择调解的强大的利益与精神压力。在当下的制度下，被改判或被驳回再审的案件将作为错案，一旦作为错案受到追究，法官失去的就不仅仅是经济利益。而调解可以避开错案追究的风险。三是调解在程序上排斥检察院的抗诉。对抗诉的排斥一方面强化了调解协议的强制性效力，另一方面也由于它减少了法官被追究错案责任的风险而提高了法官调解的积极性。四是行政诉讼中禁止调解制度的虚置。
　　现在，各地出台了一系列强化调解内部规定，这些规定进一步强化了调解的强制性。这些措施可以概括为三个方面。（1）在法院内强化调解的政策导向和利益机制，促使、甚至迫使法官调解。这些措施主要包括：将调解率作为考核内容，奖励高调解率者；规定调解为第一选择，甚至对个案规定最低调解次数，要求案案调解；规定硬性调解率指标。（2）动员法院外部力量参与调解，借助社会力量迫使当事人接受调解。（3）对当事人施以利益压力。例如，有的法院规定撤诉可以退还一半诉讼费，如果双方当事人都坚决要求减少诉讼费，法院对于选择调解的当事人许诺以适当少收诉讼费。更多的是对当事人施以利益“威慑”，法官以“背对背”的方式告知双方当事人判决对他的不利后果，例如，败诉、执行难等等，迫使当事人从利益考虑选择调解。
　　动员社会影响与政府权力参与的人民调解本身有阻隔权利人走向司法的消极作用，这本身是一个人权问题；法院的强制调解无疑构成对权利人权利的冲击。强制性调解其实是中国封建社会的一个有害的遗产。我国古代衙门就通过对原告的关押甚至刑罚威慑来阻拦当事人走向司法。现代社会，强制调解是被禁止的行为。1960年日本最高法院的一个判决就宣布民事案件的“强制调解”是违宪的。
强制调解对人权法治构成严重的冲击。
　　首先，强制调解不利纠纷公平解决，这是由于调解本身的非程序性与强制调解的“准暴力性”所造成的；其次，强制调解侵犯了公民的权利，这包括程序性权利和实体性权利；再次，强制调解对法治的根本价值构成威胁，强制调解威胁法律的至上性，强制调解排斥了公众对纠纷解决过程的参与这一法治的基本要求，强制调解对法院和法官的地位的冲击。因为在强制调解中法官扮演的不是裁判官的角色，而是行政官、甚至是一个自利的商人的角色，同时，强制调解使法官成为司法外权力的工具，使法官深深陷入社会之网中，对法官的人格也构成负面影响。强制调解一方面强化了法院的行政功能，它也强化了法院内部结构的行政化趋势。
　　总之，调解是一个非常古老的制度，它是小型社会解决纠纷的主要途径。在人类社会组织化的过程中，调解退化为一种基层社会的自治制度，同时它也作为诉讼中当事人自愿选择的制度，具有相当的意义。调解在纠纷解决机制中的地位和作用的发挥与社会的政治原则有关。通常是法治社会与发达的裁判相伴，而人治社会则青睐调解，使调解具有强制性。我国发达的调解是与人治的社会样态相匹配的。钟情调解背后是单一的思维：人们只看到现实条件下调解比判决比较“好用”，人们忽略了它的基础：调解的优势是建立在人治社会之上的，它与人治社会相互促进，强制调解的发展必然使建设社会主义法治国家这一长远目标的实现更为艰难。
　　即使我们避开法治的基本价值——正义不谈，从单纯的息讼角度来看，在一个权利观念兴起的时代搞强制性的调解也是不行的。事情真有点吊诡：现代的息讼靠争讼。古代息讼的成功是以牺牲人的权利为代价的，是以人的权利麻木为条件的。当权利成为时代的特色的时候，当人的权利觉醒的时候，只有通过诉讼公平地分配权利与义务才是根本的息讼之道。
　　人们常常只是从工具理性的意义上来解读社会纠纷解决机制，单纯地将调解、法院作为达到社会目标的一个工具，这是非常片面的。社会是一个整体，纠纷解决制度与社会的关联主要是“意义”的、而不是“工具”的。所谓“意义”的关联是指纠纷解决制度本身是社会的一部分，它与社会是互动的。因此，我们在思考纠纷解决制度的时候，就不能仅仅考虑现实社会，而应当考虑未来社会——我们的社会理想，我们要找到一个有利于理想社会实现的纠纷解决制度。既然我们已经选择了建设社会主义法治国家之路，我们就要寻找与这一长远目标相一致的纠纷解决制度，这个纠纷解决制度必须以法院的判决为核心，至于调解，则只能建立在自愿的基础上，禁止权力对人民调解的介入，并加强对它的法律规制，同时在法院的内外制度上保障法院调解的自愿原则的贯彻。

2006年11月3日于东吴研究室

周永坤,苏州大学王健法学院教授,博士生导师
文章来源:周永坤教授“平民法理”法律博客http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/
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国家税务总局、等


关于进一步加强税贸协作努力做好出口退税工作的意见的通知
国家税务总局、对外贸易经济合作部




各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、外经贸委（厅、局）：
在各级外经贸主管部门和税务机关的共同努力下，近几年来，税贸协作工作取得了显著成效，对促进我国外贸事业持续、快速、健康发展起到了良好的作用。为适应当前对外贸易工作的新形势和出口退税工作的新特点，根据全国税贸协作会议精神，现就进一步做好税贸协作工作有关问
题通知如下：
一、当前税贸协作工作应遵循的基本原则
（一）税贸双方要从讲政治、顾大局的高度，以促进外贸事业持续健康发展为宗旨，以建立规范、严密、科学、高效的出口退税机制为已任，做好新时期税贸协作工作。
（二）税贸双方要相互促进，共同进步。税务部门在依法行政的同时，要尽可能给出口企业提供方便和帮助；外经贸部门在致力于外经贸事业发展的同时，要给税务工作更多的理解和支持。双方要互帮互促，共同把工作做好。
（三）税贸双方要在做好出口退税工作，保证及时、准确退税的同时，做好防范和打击出口骗税工作，维护国家经济利益和企业的合法权益。
（四）税贸双方应本着主动协调，求同存异的原则，妥善地处理工作中问题，更好地为企业服务。
二、当前税贸协作工作要点
各级外经贸主管部门和税务机关，要与海关、外汇管理、银行等有关部门密切配合、紧密协作，依靠各级地方党委、政府的大力支持，重点抓好以下几方面的工作：
（一）正确实施出口退税政策。要确保各项退税政策法令和规章制度得以正确地贯彻施行，并在此基础上，根据双方不同的工作侧重点，应积极研究和提出切实可行的补充完善出口退税政策的合理化建议。
（二）强化退税管理，规范退税单证，简化退税手续，加快退税进度，努力探索完善退税管理的新路子。
（三）进一步加强退税稽核管理，提高稽核退税的实际工作效果，使外贸企业对退税单证的自我审查、外经贸部门的退税稽核与税务部门的退税审批有机地结合在一起。
（四）及时、准确地做好退税清算工作。既要防止国家税款流失，维护国家经济利益，也要确保企业合法的应得退税款应退尽退。
（五）出口企业必须把好防范骗税第一关。大力加强对出口企业防范骗税的法律宣传，进一步增加企业防范骗税意识，杜绝“四自三不见”买单业务的发生。双方要密切注意骗税新动向，在防范和查处骗税工作中，及时沟通情况。
（六）加快出口退税计算机管理的网络化进程，进一步提高出口退税管理水平。一方面要抓好电子信息的采集、录入、汇总、传输，提高数据信息完整性、准确性、及时性，另一方面要在资金、人员培训、专有技术等方面努力为网络化管理的尽早顺利实施创造条件。
（七）做好出口产品实际税收负担、进货成本、流通费率、利润率等基础资料的收集和调查核实工作，及时通报当前外贸形势、国际需求热点、产品供销渠道、重点商品的国际市场价格走势及我国产品出口情况等。
（八）共同对出口企业办税员和财务人员定期进行业务培训、辅导，帮助企业提高财务核算水平，建立企业内部退税凭证管理制度，加快退税凭证的搜集速度，督促企业及时申报。
（九）进一步密切与海关、外汇管理、银行等有关部门的工作配合，既为出口退税的及时、准确办理创造良好的外部条件，也要加强对防范和打击骗税实施综合治理。
（十）认真分析研究国内、国际宏观经济形势，密切关注当前亚洲金融危机的发展势态及可能对我国外贸出口带来的冲击，拿出具有说服力的数据、建议、措施，为中央领导宏观决策提供可靠依据。
（十一）其他需要税贸双方共同协作的有关事项。
三、税贸协作的具体方式
为进一步密切税贸双方协作关系，推动税贸协作工作的协调、健康开展，我们建议税贸之间建立四项税贸协作日常工作制度：
（一）联席会议制度。
税贸双方可定期或不定期地联合召开会议，研究讨论工作中遇到的问题，解决实际困难，公布新出台的政策法令，总结经验，表彰先进，鞭策后进，部署税贸协调一致的工作方案。
（二）信息反馈制度。
税贸双方可采取情况通报、情况反映、资料交换等方法，建立固定渠道的信息反馈制度。外经贸部门将企业执行退税政策中遇到的问题和困难及时反映给税务机关，税务机关将申报情况、审批退税的进度、存在的问题、注意事项及改进措施通报给外经贸部门及企业，进一步增强退税工
作透明度。
（三）现场办公制度。
税贸双方应经常深入企业调查研究，发现问题，可采取现场办公形式，在力所能及的范围内，积极帮助企业解决实际困难，督促企业工作，协调有关事项，从而及时解决问题，保证退税顺利实施。
（四）重大问题协商制度。
税贸双方对涉及彼此工作的重大问题，应在弄清情况、分析利弊的基础上，充分协商，交换看法，正确决策，争取达成一致意见。若一时难以形成一致意见的，可留待以后再深入研究或向上级报告，并充分反映双方观点和意见，以充分体现团结协作精神，一经领导决定，双方必须坚决
贯彻执行。
此外，还可通过联合调研、联合考察等多种形式，从理论和实践两方面，探讨、研究解决实际工作中出现的问题，积极地认真总结、探索税贸协作工作模式，进一步提高税贸协作工作效率。
各级外经贸主管部门和税务机关要充分认识外贸出口在我国国民经济和社会发展中的战略地位和出口退税对外贸出口的突出作用，进一步加强对税贸协作工作的领导和组织管理，使税贸协作工作再上一个新台阶，继续推进出口退税工作的健康、顺利运转，为我国外贸事业的发展作出新
贡献。



1998年5月28日