徐州市人事争议仲裁办法

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徐州市人事争议仲裁办法

江苏省徐州市人民政府


徐州市人民政府令
 
第63号



  《徐州市人事争议仲裁办法》已经市人民政府批准,现予发布,自一九九九年十月一日起施行。

                            
市长 于广洲
                          
一九九九年八月十七日


             徐州市人事争议仲裁方法

第一章 总则





  第一条 为公正、及时地处理人事争议,保护单位和个人的合法权益,维护正常的人事行政管理秩序,根据国家的有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本市行政区域内人事争议的仲裁活动适用本办法。


  第三条 人事争议仲裁,应遵循下列原则:
  (一)当事人在仲裁活动中地位平等;
  (二)当事人在适用法律上一律平等;
  (三)在查明事实的基础上,仲裁机构依法独立仲裁。

第二章 仲裁机构





  第四条 市、县(市)、区人民政府的人事行政主管部门是处理人事争议的主管部门。其设立的人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)是处理人事争议的专门机构,具体负责人争议仲裁工作。


  第五条 仲裁委员会由主任一人、副主任一至二人和委员若干人组成。仲裁委员会主任由政府人事行政主管部门的主要负责人担任,也可以由同级人民政府分管人事工作的负责人担任。副主任、委员聘请同级人民政府有关部门的负责人担任。
  仲裁委员会组成人员应当是单数。


  第六条 仲裁委员会办公室设在同级人民政府人事行政部门,为仲裁委员会的办事机构,具体负责案件受理、仲裁记录、文书送达、档案管理、仲裁费用的收取与管理等日常工作。


  第七条 仲裁委员会处理人事争议案件,实行仲裁庭制度。
  仲裁庭由三名以上(含三名)的单数仲裁员组成。仲裁委员会指定一名仲裁员担任首席仲裁员。
  简单的人事争议案件,仲裁委员会可以指定一名仲裁员独任仲裁。


  第八条 仲裁委员会可以聘请同级政府人事行政部门和政府其他部门的人员、专家学者和律师担任仲裁员。
  人事争议仲裁员由市仲裁委员会统一组织培训、考试,考试合格者由市仲裁委员会发给仲裁员资格证书,聘用上岗,工作不称职的由所属的仲裁委员会予以解聘。

第三章 受案范围





  第九条 仲裁委员会受理下列人事争议:
  (一)国家行政机关面向社会公开招录工作人员发生的争议;
  (二)乡镇行政机关与选任制、聘用制工作人员因解聘、辞聘发生的争议;
  (三)事业单位与工作人员之间因辞职、辞退、履行聘任、聘用合同以及在工资、社会保险、福利、培训、劳动保护、退休、考工定级、职称申报中发生的争议;
  (四)企业单位与管理人员、专业技术人员之间在履行聘任合同或者聘用合同中发生的争议;
  (五)用人单位与管理人员、专业技术人员之间在人才流动中发生的争议;
  (六)依照法律、法规、规章规定可以仲裁的其他人事争议。

第四章 管辖





  第十条 市仲裁委员会负责仲裁以下人事争议:
  (一)市政府各部门和直属机构以及市属企、事业单位发生的人事争议;
  (二)当事人人事关系在市人才流动服务机构代理,其工作在本市中外合资企业、合作企业、独资企业、私营企业发生的人事争议;
  (三)跨县(市)、区的人事争议。
  中央、部、省属驻本市行政区域内的直属企业事业单位发生的人事争议,其人事主管部门同意委托市仲裁委员会受理的,可以受理。


  第十一条 县(市)、区仲裁委员会负责处理本辖区内发生的人事争议案件,第十条规定的人事争议案件除外。
  下级仲裁委员会由于特殊原因不能行使管辖权的,可以报请上一级仲裁委员会指定管辖。

第五章 仲裁程序





  第十二条 当事人应当在争议发生之日起60日内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁,并按被申请人人数递交仲裁申请书副本。


  第十三条 仲裁申请书应当载明下列事项:
  (一)当事人姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
  (二)仲裁请求和所根据的事实、理由;
  (三)证据和证据来源。
  仲裁申请书应当由申请人签名,申请人为法人或者其他组织的,应当加盖单位印章并由法定代表人或者主要负责人签名。
  申请人提交仲裁申请书时,应当将仲裁请求所根据的事实的证明材料作为附件一并提交。


  第十四条 仲裁委员会自收到仲裁申请书之日起,应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。决定受理的,应当自作出决定之日起7日内将仲裁申请书副本送达被申请人,并组成仲裁庭。决定不予受理的,应当书面通知当事人,并说明不予受理的理由。


  第十五条 被申请人应当自收到仲裁申请书副本之日起15日内提交答辩书和有关证据材料。被申请人逾期未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。


  第十六条 当事人可以委托一至二名律师或者其他人员担任代理人参加仲裁活动。
  委托他人代理参加仲裁活动的,应当向仲裁委员会提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。
  委托书应当明确委托事项和权限。委托代理人权限变更或者解除委托的,当事人应当书面通知仲裁委员会。


  第十七条 当事人有三人以上,仲裁的事实和理由是共同的,可以推举一至二名代表参加仲裁活动。


  第十八条 对有正当理由超过申请时效的人事争议是否受理,由仲裁委员会决定。


  第十九条 仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭,或者仲裁庭认为不宜开庭的,可以书面仲裁。


  第二十条 决定开庭审理的,仲裁庭应当于开庭前5日内将开庭时间、地点等书面通知当事人及其代理人。
  仲裁申请人经两次书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,视为撤回仲裁申请。被申请人经两次书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。


  第二十一条 仲裁庭开庭审理人事争议案件,按照以下程序进行:
  (一)由书记员核实双方当事人、代理人及有关人员身份,并宣布仲裁庭纪律;
  (二)首席仲裁员或者独任仲裁员宣布开庭,宣读仲裁员、书记员名单、告知当事人的权利和义务,询问当事人是否申请回避;
  (三)按照申请人、被申请人及其委托代理人的顺序听取其陈述,由当事人举证、出示有关证据材料;
  (四)仲裁员对需要进一步了解的问题进行当庭调查;
  (五)双方当事人相互辩论;
  (六)首席仲裁员或者独任仲裁员征询双方当事人的最后意见;
  (七)根据当事人的意见,当庭进行调解;
  (八)调解达不成协议的,应当休庭合议并及时作出裁决;
  (九)宣布仲裁裁决。
  对当庭难以作出裁决或者需要提交仲裁委员会决定的疑难案件,仲裁庭可以宣布延期裁决。


  第二十二条 当事人应对自己的主张提供证据。只有经过质证认定的证据材料,才可以作为仲裁的证据。
  仲裁委员会有权要求当事人提供或者补充证据,有权向有关单位查阅与案件有关的档案、资料和证明材料,有权向知情人调查。有关单位和个人不得拒绝。


  第二十三条 调解达成协议的,仲裁庭应当根据协议内容制作调解书。
  调解书应当写明仲裁请求和达成协议的结果。调解书由仲裁庭成员签名、双方当事人签名、加盖仲裁委员会印章。


  第二十四条 调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。
  调解未达成协议或者调解书送达前当事人反悔的,仲裁庭应当及时裁决。


  第二十五条 仲裁庭处理人事争议应当在查明事实,分清责任的基础上先行调解,促使当事人双方自愿达成协议。
  协议内容不得违反法律、法规和规章。


  第二十六条 裁决应当按照少数服从多数的原则作出。少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
  裁决作出,即发生法律效力。


  第二十七条 仲裁庭对重大或者疑难的人事争议案件,可以提交仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会的决定,仲裁庭必须执行。


  第二十八条 仲裁庭仲裁人事争议,应当在仲裁庭组成之日起60日内结案。案情复杂确需延期的,经仲裁委员会批准,可适当延期,所延期限最长不得超过30日。


  第二十九条 仲裁庭应在裁决作出后5日内制作裁决书。
  裁决书应载明以下内容:
  (一)双方当事人的基本情况;
  (二)仲裁请求;
  (三)争议事实;
  (四)裁决理由和适用的政策、法律、法规、规章;
  (五)裁决结果;
  (六)仲裁费用的负担和裁决日期。
  裁决书由仲裁庭成员签名并加盖仲裁委员会的印章。


  第三十条 仲裁委员会的调解书、裁决书,应当在调解、裁决后的五日内送达当事人。
  受送达人应当在送达回证上签名或者盖章,并注明收到日期。


  第三十一条 受送达人拒绝接受裁决书的,送达人应当在送达回证上注明拒收事由和日期,由送达人和见证人签名或者盖章,把裁决书留在受送达人的住所或者单位,即视为送达。


  第三十二条 仲裁机构及其工作人员对调查人事争议案件中所涉及的国家、单位秘密和个人隐私应当保密。


  第三十三条 仲裁员有下列情形之一的,当事人及其代理人有权以口头或者书面方式申请其回避:
  (一)是本案的当事人或者当事人、代理人的近亲属;
  (二)与本案有利害关系的;
  (三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的。


  第三十四条 对仲裁员的回避由首席仲裁员当庭决定;对首席仲裁员和独任仲裁员的回避由仲裁委员会主任决定。

第六章 执行与监督





  第三十五条 发生法律效力的调解书、裁决书,当事人应当履行。如一方不履行,仲裁委员会有权依法责令其履行,并可建议有关部门按照人事管理权限追究其行政责任。另一方当事人也可以依法向人民法院申请强制执行。


  第三十六条 仲裁委员会对本委发生效力的裁决,发现确有错误、需要重新仲裁的,应当由仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会决定重新仲裁的,应当另行组成仲裁庭仲裁。

第七章 法律责任





  第三十七条 当事人及有关人员在仲裁过程中有下列行为之一的,仲裁委员会可以予以批评教育、责令改正;情节严重的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任:
  (一)干扰仲裁活动,阻碍仲裁工作人员执行公务的;
  (二)拒绝提供有关文件、资料和其他证明材料的;
  (三)提供虚假情况的;
  (四)对仲裁工作人员、仲裁参加人、证人进行打击报复的。


  第三十八条 仲裁工作人员在仲裁活动中徇私舞弊、收受贿赂、敲诈勒索、滥用职权,侵犯当事人合法权益的,由所在单位或者上一级机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第八章 附则




  第三十九条 申请人争议仲裁的当事人,应当按照有关规定交纳仲裁费用。
  仲裁费用标准由价格部门核准。


  第四十条 本办法自一九九九年十月一日起施行。


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刑事审判阶段要不要法律监督
--以程序内监督为视角对审判监督的重新认识

洪道德 葛琳


内容提要:检察院的审判监督职能在我国司法实践当中日益显现出与公诉职能的不协调性,本文通过对历史和现实的考察,试图揭示关于对审判监督的认识误区,从而论述审判监督的发展趋势--程序内监督,进而明确检察机关在审判阶段的角色定位。

关键词:检察院 审判监督 程序内监督

在我国的刑事诉讼程序中,检察机关的职能主要有三项:对特定案件进行侦查,提起公诉和对刑事诉讼过程进行法律监督。修改后的刑事诉讼法使控审职能进一步分离,检察机关的指控、举证责任进一步加重,客观上使人民检察院的公诉形象更加突出,而其法律监督职能却在理论与实践中显现出与公诉职能和诉讼结构的不协调性。检察机关的法律监督职能按照诉讼阶段可以分为侦查监督、审判监督和执行监督。其中最具争议的是审判监督。[1]本文试图通过对历史和现实操作的考察与分析,揭示关于审判监督的认识误区,论述审判监督的发展趋势--程序内监督,进而明确检察机关在审判阶段的角色定位。

一. 法律监督理论溯源与反思

我国的法律监督理论来源于列宁的社会主义检察制度理论。列宁在许多涉及法律问题的著作中,特别是在他的《论"双重领导"与法制》、《怎样改组工农检查院》、《宁肯少些,但要好些》等文章中阐明了社会主义检察制度的基本理论。其中,检察机关必须成为专门的法律监督机关是列宁着重强调的一条。列宁认为,只有强有力的由国家直接领导的检察机关才能真正保障"全共和国内对法制有绝对一致的理解,既不顾任何地方上的差别,也不受任何地方上的影响"。[2] "检察长的责任是要使任何地方当局的任何决定都不与法律相抵触。"[3]所以,"检察机关以法律监督为专职专责,不执行任何行政职能,受中央垂直领导,行使中央检察权。"[4]
列宁的这一理论是在一定历史条件和环境下提出的,主要基于以下考虑:十月革命后,苏联建立联邦制,各加盟共和国和自治共和国都可以制定自己的法律和发布各种行政命令,地方立法有很大自主权。这种情形使联邦苏维埃法律的权威性、统一性和有效性受到严重挑战。列宁感到,必须保证中央法律的权威性和统一性才能巩固苏维埃政权的统治。有必要设立专门的监督机关来维护国家法律的权威性和统一性。[5]因此,列宁特别强调检察机关的法律监督职能。他提出法律监督理论的根本目的是为了维护苏维埃法制的统一,巩固刚刚建立不久的苏维埃政权。与之相配套的"中央垂直领导"体制也是为了服务于"加强中央对地方的法律控制"这一根本目的。
我国在建国之后借鉴了苏联的立法经验,又根据自己的情况作了适当变通,建立了我国的检察制度,在一些规定上与苏联不同,如双重领导原则等。但我国同样赋予了检察机关法律监督职能。这段历史渊源表明,检察机关的法律监督职能是先于对诉讼结构的考虑而产生的。它的最初确立是出于维护和巩固政权的政治需要,不仅上位于审判权,甚至还可以干预"地方当局"的决定,是一种直接派生于国家政权而又高于审判权和行政权的权力,有些类似于我国古代的"代天巡守"或"钦差大臣",只不过它的权限范围更加固定而已。
历史发展到今天,我国已经有了完备的法律体系,法律监督理论也因时代的演进而不断发展。法律监督的作用在现代主要表现为对权力的制约平衡和对错误的及时纠正。应当承认,在刑事诉讼的侦查阶段和执行阶段,检察机关的法律监督职能发挥着重要作用。然而在审判阶段,由于历史惯性的作用,天然带有政治色彩的监督职能与审判阶段的特殊性产生了明显的冲突和不协调。不从制度建构上加以反思和矫正将难以适应现代诉讼规律的要求。

二. 现行规定和司法实践中的矛盾

对于审判阶段的法律监督,我国现行法律规定并不详细,而且矛盾重重。我国刑事诉讼法关于检察机关对刑事审判阶段进行法律监督的规定是第169条:"人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序,有权向人民法院提出纠正意见。"最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第185条对刑事诉讼法第169条作了解释:"人民检察院认为人民法院审理案件过程中有违反法律规定的情况,在庭审后提出书面纠正意见的,人民法院认为正确的,应当采纳。"六部委规定第43条也规定:"人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见,应当由人民检察院在庭审后提出。"这一关于检察院审判监督的规定较之修改以前的刑事诉讼法有了明显不同。原刑事诉讼法第112条第2款规定:"出庭检察人员发现审判活动有违法情况,有权向法庭提出纠正意见。"新规定有两点明显变化:
1.监督主体是人民检察院而不再是公诉人。
2.监督是在庭审之后而不再是庭审之前。
然而新规定在操作性上存在着许多没有解决的问题:
1.虽然监督主体是人民检察院而不是公诉人,但实际操作中仍然是由公诉人代表检察院具体执行法律监督职能。因为只有他了解庭审情况和裁判是否确有错误。对主体的规定的变化在实质上并无意义。
2.监督时间由当庭改为庭审之后,立法者原意是想缓和监督权与审判权的关系,避免庭审中检审矛盾尖锐化,维护法官的权威,然而却矫枉过正,忽略了控方作为一方当事人的基本权利保护。对法官在庭审过程中有明显的违反程序行为,检察院仍然只能在庭审之后以书面形式提出,这既不利于公正审判的诉讼目的,也不符合诉讼效率原则,根本没有达到监督的效果。
耐人寻味的是,虽然刑事诉讼法及司法解释的规定似乎削弱了检察机关的审判监督权,但在实践中,检察机关根据我国宪法第129条和刑事诉讼法第8条的规定,理所当然地享有抽象的法律监督权力。这种抽象的"法律监督"权力使公诉人头上笼罩了一圈令任何人都不敢不仰视的光环。既然检察机关可以对审判机关实行法律监督,在地位上显然高于审判权,而法律监督权又实际由公诉人行使,所以公诉人的地位举足轻重。这种特殊的地位就产生了上文所谈到的与审判阶段诉讼结构的冲突。概括起来有以下几点:
1.公诉人公诉与审判监督的双重角色无异于在赛场上既当球员又当裁判。西方有句谚语:"控告人如果成为法官,就需要上帝作为律师。"[6]从某种意义上说,专职的监督职能使检察官成为了法官之上的"法官",无论在气势上还是在权力上,原本处于弱势的辩方都无法望其项背,控辩双方实力严重失衡,违反了诉讼理论中的"平等武装"原则。按照现代司法公正的理念,控辩平等是诉讼程序的一个基本要求。尽管实践中由于公权力与个人权利在力量上的天然悬殊,并不能实现完全的平等,但再给天然占优势的控方委以监督整个刑事诉讼的专门职责,就如同在本已倾斜的天平上又加了导致失衡的分量,无疑人为加重了控辩双方的不平衡。
2.审判阶段是刑事诉讼程序中的特殊阶段,它不同于其他阶段之处在于,这一阶段是集中体现法律的庄严和权威的关键阶段。审判权应当是这一阶段进行终局裁判的唯一权力。控方拥有高于审判权的审判监督权,就会破坏诉讼结构的稳定性,对审判权的权威性和终局性构成威胁,不利于审判独立和法官权威形象的树立。
上述分析使我们发现了法律规定与现实操作中的一个悖论。一方面,审判监督权受到了限制,公诉人甚至无权当庭指出程序的不当之处,而另一方面,公诉人所负有的抽象的法律监督职能又给法官和辩方造成了极大的压力,在无形之中破坏了诉讼结构的稳定。笔者认为,上述矛盾的根本症结在于,现行理论过分侧重了检察机关作为诉讼程序外力量对审判的监督,而忽视了诉讼程序内部因素的制约效能。稍作分析即可发现,检察机关公诉与审判监督的双重角色无异于个人的人格分裂,一半置身于诉讼结构之内,作为一方当事人参与诉讼,另一半却在诉讼结构之外以高高在上的姿态监督诉讼。这种人格分裂的状态难以达到原本设想的监督效果。笔者认为,解决问题的思路应当是以程序内监督取代程序外监督,作为审判监督的发展趋势。

三. 程序内监督[7]--对审判监督的重新认识

(一)什么是程序内监督
从一般意义上看,程序是指 "按时间先后或依次安排的工作步骤"。[8]在法学领域,"程序"一词有专门的含义,是指"按照一定顺序、程式和步骤做出法律决定的过程"。[9]学者季卫东指出,在诉讼法学中,程序还可以被看作是一种"角色分派体系"。"……程序参加者在角色就位(role-taking)之后,各司其职,互相之间既配合又牵制,恣意的余地受到压缩。因此,程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范,是消除角色紧张(role strain),保证分工执行顺利实现的条件设定"。[10]程序内监督正是指利用程序内角色所承担的职能的相异性和对抗性,按照诉讼规律的要求,遏制裁判权的恣意性,保证程序公正进行的监督机制。具体地说,在审判程序中,当事人、律师、公诉人和其他诉讼参与人可以通过法律规定的方式,从自己担任的诉讼角色的角度对法官的裁判行为进行监督。
程序内监督的前提是赋予诉讼结构中地位平等的诉讼角色,特别是控辩双方以平等的监督权,但任何一方都不能拥有高于其他各方甚至裁判权的特权。程序内监督的性质是一种从己方利益出发对权利的主张,对裁判者不利于己方的违法行为的抗议和要求救济的声请。它是建议权、请求权而不是决定权,对裁判者的影响是间接的,没有即时强制力。裁判者可以做出解释说明,纠正自己的做法,也可以不予理会。但拥有监督权的诉讼角色可以向上一级审判机构提出专门的程序性上诉,争取通过审级利益来获得救济,这对于其声请的主张是一种程序性保障。

(二)程序内监督的合理性

1.审判阶段的特殊性质的需要

监督的字面含义是指"从旁察看,监督。"[11]设置监督的目的是为了防止权力的滥用,保证正义的实现。正象杰斐逊指出的那样,一切权力本来就具有侵犯属性,应当对其进行制约。[12]制约方法是对权力的行使设置障碍,即设置另外的权力来同它相对抗。这也就是政治理论中著名的分权制衡学说。刑事审判同样会发生权力滥用的现象,所以也需要监督和制约。但刑事诉讼程序,尤其是审判阶段不同于政治体制之处在于,它恰恰需要一种权威性裁判权对争端做出了断。这种权威性的形成是基于信任,良好的传统,裁判者的优秀素质等诸多因素的综合,而其一旦形成就具有不可动摇性和终局性。这也是人们将争端求诸诉讼解决的现实需要。对裁判权的监督和制约最适于采用的方式应当是程序内监督。因为享有监督权的诉讼角色是从自身利益出发行使权力,因而不会动摇裁判权的中立性和权威性。而必要的程序性上诉又给监督者提供了救济途径,使裁判者不至于因为监督者的声请没有强制力而不予重视。

2.诉讼结构合理化的需要

刑事诉讼结构合理化的最低要求是诉讼角色职能的合理分担。理论界关于刑事诉讼结构的设想有多种观点,通常被认为是理想的诉讼结构是"正三角结构"。这种结构的特征是"法官居于其中,踞于其上,公正裁判,控辩双方平等,积极地展开对抗"。[13]控审分离、审判本位主义、控辩平等是这种理想结构的三大特点。我国检察机关公诉和监督的双重职能破坏了控辩平等的均衡性,显然不符合诉讼结构合理化的要求。设置审判监督的主要目的是为了防止法官在庭审过程中违反程序规定审判案件,损害审判公正,那么诉讼角色特别是控辩双方应当是进行监督的最佳人选。因为他们从己方利益出发最能发现庭审中的问题。如果将审判监督权作为当事人权利中的一项赋予控辩双方,那么立法其实就大可不必将检察院的监督权限制在庭后。双方应当都有权当庭对法官不利于己方的违法行为提出异议。这既不会损害法官的权威,又维护了双方当事人的利益,因而是解决我国现实中的困境,改善诉讼结构的建设性思路。

3.走出"监督监督者"循环,增强监督效果的需要

TRIPS协议与公共健康议题谈判的成果与展望——评《多哈宣言第六段的执行决议》

Achievements and Prospects of WTO Negotiation on TRIPS and Public Health:A Study on Implementation of Paragraph 6 of Doha Declaration

严海


【摘要】
随着全球范围内的公共健康危机的出现,药品的可及性成为一个普遍性问题,因此,TRIPS协议与公共健康议题在WTO谈判的各议题中备受关注的。文章第一部分和第二部分首先介绍了TRIPS协议对药品专利的保护标准过高,成为了发展中国家获取廉价仿制药品的障碍,并引发了南非、巴西等国与发达国家的贸易争端。 
  随后,文章在第三部分中详细回顾了TRIPS协议与公共健康的谈判过程,以及在谈判当中出现的各种争议。随着《多哈宣言》与《多哈宣言第六段的执行决议》的相继出台,该议题的谈判取得了一定的成果,由于《执行决议》具有较强的操作性,也是在这个议题上迄今最重要的突破。第四部分对《多哈宣言第六段的执行决议》的内容、适用范围、法律效力等进行了深入解读,随后的第五部分则详细介绍了及其带来的影响。在WTO总理事会决定将《执行决议》的内容纳入到TRIPS之后,TRIPS修改的大幕也正式拉开,第六部分即是对公共健康与药品专利议题谈判展望。 
  文章的最后结合了我国的实际情况,讨论了我国参与TRIPS协议与公共健康议题谈判应有的立场及其应对的措施。 
  
【关键词】TRIPS协议;公共健康;药品专利;《多哈宣言第六段的执行决议》

  WTO自成立以来,对世界贸易的影响日益显著,其所关注的内容也延伸到社会的方方面面。在WTO众多争议的议题当中,TRIPS协议[1] 与公共健康议题一直备受关注,这其中不但涉及了TRIPS协议本身与公共健康问题的冲突,也进而引发了跨国制药公司的利益与贫苦患者的利益、发达国家与发展中国家[2] 利益的冲突问题。虽然关于公共健康与药品专利的议题的谈判过程异常艰辛,但是谈判还是取得了可喜的成果,从《TRIPS协议与公共健康多哈宣言》[3] (以下简称《多哈宣言》)的发布,到《TRIPS协议与公共健康多哈宣言第六段的执行决议》[4] (以下简称《多哈宣言第六段的执行决议》或《执行决议》)实施,都显示了WTO解决这一问题的能力与决心。作为操作性的法律文件,《执行决议》从诞生到实施一直就备受关注,本文将以公共健康与药品专利议题的谈判过程为背景,对《执行决议》的来源、内容和影响做出全面的分析。 

  一、公共健康与药品专利争端——《多哈宣言第六段的执行决议》出台的背景 

  (一) 公共健康与药品的可及性问题 

  1. 公共健康问题的全球化 

  在20世纪后半期,随着经济全球化的进程,传染性疾病以史无前例的速度在全球蔓延,从而使得公共健康问题由单纯的国内法管辖的事项演变成了全球性的公共健康危机。[5] 世界卫生组织指出,传染性疾病引发了全球性的公共健康危机,没有一个国家能够免于传染疾病的侵袭。传染性疾病是导致死亡的主要因素,每年至少使200万人丧生,其中大部分是少年儿童。其中主要的传染性疾病包括疟疾(每年患者达500万,至少200万人丧生)、呼吸道疾病(每年约使400万儿童丧生。其中,肺结核每年使300万人丧生)、腹泻(主要通过污染的水源或食物传播,每年约使300万儿童丧生)、病毒性肝炎(至少有3.5亿人是乙肝病毒携带者,1亿人是丙肝病毒携带者。其中有超过四分之一的人死于肝脏疾病)[6] 。还有艾滋病(HIV/AIDS[7] ),艾滋病是当前影响范围最大、情势最急迫的公共卫生危机,根据《2003年世界卫生报告:塑造未来》中的统计数据,HIV/AIDS已经成为造成2002年全世界15~59岁成年人口死亡的首要原因,达到227.9万人。[8] 到2005年底,全球共有4030万人受到艾滋病感染,其中2005年新发感染490万人,死亡301万人。[9] 导致公共健康问题全球化有诸多因素,国际旅行和商务活动是传染性疾病传播的主要渠道,社会、经济和环境问题也为传染性疾病的传播创造了条件。另外,经济全球化所带来的商品和人口的自由流动以及环境保护问题,使得主权国家单独依靠自己的能力防止和控制传染性疾病的蔓延和传播变得日益困难。[10]  

  2. 药品的可及性问题 

  在现代社会,解决公共健康危机依赖于社会公众对处理公共健康危机所需药品的获得。世界卫生组织总结了影响公众获得必需药品[11] 的四个因素:药品的合理选择与使用、可以承受的药品价格、持续的资金支持、可靠的药品供应体系。[12] 这其中,药品价格是影响药品获得的一个非常关键的因素。显然,在其他几个因素不发生改变的情况下,药品的价格越低,能够享受到医疗保健的人数就越多。[13] 与发达国家相比,在发展中国家,药品价格对于病人能否获得医疗的影响更加直接:发达国家有完善的医疗保障体系,医药费用大部分由国家的公共财政支付或者由保险公司支付;发展中国家则与此相反,大部分医药费用由个人自掏腰包。[14] 在发展中国家,穷人的收入多数用于维持基本的生活开支,一旦不幸染上艾滋病等严重疾病,如果没有来自国家和社会的帮助,只能等待死亡。 

  (二) 药品专利制度对公共健康的影响 

  影响药品价格的因素很多,这其中包括:在专利到期后仿制药品[15] 生产者之间的竞争、不同治疗方案的专利药品之间的竞争、政府与专利药品生产商针对药品价格的谈判能力、关税与国内税收措施等等。[16] 对于处于专利保护期内的药品来说,专利对药品价格的抬升起到了非常关键的作用。在那些鼓励仿制药品生产的国家,一旦仿制药品在专利保护期届满后上市出售,同类药品的售价会大幅下降。[17]  

  然而专利对公共健康问题的影响却不仅仅是消极的,它在促进公共健康问题的解决方面发挥着重要作用。专利制度的目的在于通过赋予新技术的拥有者一段时间内的市场垄断权以换取技术向社会公开,以此来促进科技创新和社会对新技术的利用。[18] 专利制度能有效发挥作用,有赖于一个基本的假设:尽管垄断价格使消费者要付出更高的成本,但是从长远来看,它会更有利于消费者,因为研发活动所产生的新发明所带来的价值将远大于消费者在短期内所蒙受的损失。[19] 就医药行业而言,新药开发过程漫长、复杂,充满了风险,而且越来越昂贵:在2000年,一种新药的研发成本平均为8亿美元左右,而十三年前这个数字为3亿元左右。[20] 研制新药的成本如此之高,但仿制一种新药却是一件非常容易的事情,如果没有专利权以保证收回研发过程付出的高昂代价,那么就没有投资者去涉足这个领域,结局将会是没有新药的产生,受损的将是整个社会。在人类不断面临新的传染病威胁的情况下,公共健康危机的解决有赖于人们研发出来的新药,因此专利制度对于公共健康问题的解决起着非常关键的作用。[21]  

  从公众对药品的获得这个角度来分析,发达国家和发展中国家在解决公共健康危机时面临着截然不同的境遇[22] ,而专利制度对新药的保护使得发展中国家在药品获得方面面临着更大的困难,恶化了其解决公共健康问题的处境。[23] 发达国家由于有发达的医疗保障体系和医药研发能力,它们面对的主要问题是药品价格,但即使是药品价格,也可以通过强制许可等方式去解决。[24] 在发展中国家,尤其是最不发达国家,贫困影响了上述世界卫生组织所列举的影响药品获得的所有因素,使得必需药品的获得存在重重障碍。对于那些不能保证国民能够获得必需药品的国家而言,其处理公共健康危机的能力本来就非常脆弱。[25] 发展中国家需要降低药品价格,以扩大药品所覆盖的人群;利用好各种获取资金的渠道,包括公共财政、社会健康保险以及通过赠与、贷款等方式获得的国际资金,以保证持续的资金支持;加强对药品的管理,以保证药品供应的质量;还需要政府投入资金对那些本国所特有的疾病进行研究,因为控制着世界上大多数药品专利的处于发达国家的药品制造商显然不会把资金投入到对没有市场潜力的贫穷国家的疾病的研究上。这些措施对于公共健康危机的解决都是非常重要的。[26] 但是专利制度的建立,必然会抬升药品价格。药品价格的抬升带来两方面的后果:一方面,如果用于购买药品的资金不变,那么可以购买的药品数量减少,从而使接受药物治疗的人数减少;另一方面,如果维持购买同样数量的药品,则用于改善药品供应体系等方面的支出必然会减少,同样会影响公众对药品的获得。对于发展中国家来说,专利制度的引入并不是解决公共健康问题的福音。[27]  

  从人权的角度来看,专利制度对新药的保护与公众健康权的实现也存在着内在的紧张关系。[28] 采取包括降低药品价格在内的各种措施是各国所承担的保护公众健康权的义务的具体内容。显然,离开了具体措施的支撑,健康权就成为毫无意义的概念。由于《经济、社会及文化权利公约》[29] 第12条的规定,公约各成员国有义务尊重、保护和落实其国民的健康权。尊重的义务,要求各成员国不得直接或间接地干预对健康权的享受;保护的义务,要求各成员国采取措施防止第三方干预第12条的各项保证;落实的义务,要求成员国为全面实现健康权而采取适当的法律、行政、预算、司法等措施。[30] 结合《经济、社会及文化权利公约》第12条、TRIPS 协议第8条[31] 以及《多哈宣言》第4段[32] ,在这里有必要强调,采取 TRIPS 允许的各种可以降低药品价格的措施,如颁发强制许可、对专利权做出例外规定、允许平行进口等,不仅是各成员国的权利,也是它们的义务。专利权只是一种商业利益,对健康权的尊重不应当从属于对商业利益的保护。 

  二、TRIPS协议下药品专利的保护与公共健康的冲突——《多哈宣言第六段的执行决议》的理论背景 

  在WTO之前,世界知识产权组织(WIPO)掌控全球国际知识产权协作的发展。1947年的GATT协定仅仅顺带提及知识产权。在TRIPS协定签订过程中,大约还有40个国家没有对药品的产品本身提供专利保护。直到TRIPS协定签订时,仍然有20个左右的成员没有为药品产品本身提供专利保护。[33] 这些国家中的很多国家也没有对药品的生产方法提供专利保护。同时,许多国家的专利保护期限低于20年,然而,TRIPS协定彻底改变了各国药品专利保护的状况。[34]  

  (一) TRIPS协议对药品专利的保护及其中的问题 

  长期以来,关于 TRIPS 中对专利的保护问题在发达国家和发展中国家之间一直是一个不断争论的问题。在这些问题中,关于是否要扩大专利的保护范围和保护力度的问题,强制许可的问题等一直是发展中成员和发达成员争论的话题之一,而药品问题常常居于这一争论的焦点。[35] 是否要对药品实施专利保护的问题,成为在TRIPS协议达成中各国争论的一个重要问题。而最终,TRIPS 协议中采纳了对药品实施专利保护的规定。但是,对于这一规定的达成,实际上也是在各国利益折中的基础上所达成的,因而对于药品专利的产生的纠纷也很容易发生。 

  1. TRIPS 对专利及药品专利的保护 

  有关专利制度,TRIPS 主要有两方面的新贡献。一是对 WTO 成员提出了专利保护最低标准的要求,从各国国内法角度加强了对专利人的保护;一是确立了两个重要的新原则,从国际协调角度加强了专利及其他知识产权的保护,加强了权利人的地位。[36]